第二百零四條 最高額抵押擔保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，但當事人另有約定的除外。

　　●條文主旨

　　本條是關(guān)于最高額抵押所擔保的主債權(quán)以及最高額抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。

　　●爭立法背景

　　關(guān)于最高額抵押所擔保的主債權(quán)能否轉(zhuǎn)讓的問題，擔保法第6l條規(guī)定：“最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓?！睋７ㄟ@樣規(guī)定的主要考慮是，最高額抵押是對一定期間連續(xù)發(fā)生的債權(quán)作擔保，而不是單獨對其中的某一項債權(quán)作擔保，而且最高額抵押所擔保的債權(quán)在擔保期間內(nèi)經(jīng)常變更，處于不穩(wěn)定狀態(tài)，如果允許主合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓，就要考慮最高額抵押權(quán)是否轉(zhuǎn)讓、如何轉(zhuǎn)讓，以及如果幾個債權(quán)分別轉(zhuǎn)讓給不同的第三人時，最高額抵押權(quán)由誰行使、如何行使等問題。在當時我國市場機制尚未完善的情況下，為了防止經(jīng)濟生活出現(xiàn)混亂局面，保障信貸和交易安全，擔保法作出最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的特別規(guī)定，是必要的。但隨著我國市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展和市場機制的不斷完善，最高額抵押的主合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓與否，應(yīng)當按照當事人意思自治的原則，由債權(quán)人自己決定。因此，本法不再保留擔保法的上述規(guī)定，最高額抵押所擔保的主債權(quán)是可以轉(zhuǎn)讓的。那么，主債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)是否一并轉(zhuǎn)讓呢?本條為解決這一問題作出了規(guī)定。

　　●條文解讀

　　關(guān)于最高額抵押權(quán)是否隨其所擔保的主債權(quán)的轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓的問題，應(yīng)當區(qū)別不同情況分別對待。最高額抵押所擔保的主債權(quán)確定后，主債權(quán)在約定的最高限額內(nèi)就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償，此時最高額抵押與一般抵押沒有什么區(qū)別，因此，根據(jù)一般抵押權(quán)隨主債權(quán)的轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓的原則，主債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)一并轉(zhuǎn)讓。那么，最高額抵押擔保的主債權(quán)確定前，最高額抵押權(quán)是否隨部分債權(quán)的轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓呢?對此，本條規(guī)定：“最高額抵押擔保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，但當事人另有約定的除外?！敝赃@樣規(guī)定，是因為最高額抵押是對一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的所有債權(quán)作擔保，而不是單獨對其中的某一個債權(quán)作擔保，因此，最高額抵押權(quán)并不從屬于特定債權(quán)，而是從屬于主合同關(guān)系。部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，只是使這部分債權(quán)脫離了最高額抵押權(quán)的擔保范圍，對最高額抵押權(quán)并不發(fā)生影響，最高額抵押權(quán)還要在最高債權(quán)額限度內(nèi)，對已經(jīng)發(fā)生的債權(quán)和尚未發(fā)生將來可能發(fā)生的債權(quán)作擔保。因此，最高額抵押擔保的主債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)并不隨之轉(zhuǎn)讓，除非當事人另有約定。

　　根據(jù)本條但書的規(guī)定，當事人可以約定在最高額抵押擔保的債權(quán)確定前，最高額抵押權(quán)隨部分債權(quán)的轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓。當事人的約定主要有以下兩種情形：(一)部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)也部分轉(zhuǎn)讓，原最高額抵押所擔保的債權(quán)額隨之相應(yīng)減少。在這種情況下，轉(zhuǎn)讓的抵押權(quán)需要重新作抵押登記，原最高額抵押權(quán)需要作變更登記。(二)部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，全部抵押權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓．未轉(zhuǎn)讓的部分債權(quán)成為無擔保債權(quán)。

　　●相關(guān)規(guī)定

　　《擔保法》第61條。