訪談動(dòng)機(jī)

　　3月20日，全國人大常委會(huì)公布《勞動(dòng)合同法（草案）》并向全社會(huì)征求意見。由于涉及勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)、勞動(dòng)合同關(guān)系的確立、勞動(dòng)合同責(zé)任的明確等與勞動(dòng)者切身利益密切相關(guān)的內(nèi)容，草案迅速成為關(guān)注的焦點(diǎn)，公布一周就收到意見四千余件。基于此，我們也在第一時(shí)間采訪了有關(guān)學(xué)者和律師，就勞動(dòng)合同立法的九大焦點(diǎn)問題展開探討。

　　一：勞動(dòng)合同范圍

　　現(xiàn)在的法律草案把勞動(dòng)合同限制為企業(yè)單位和非企業(yè)單位與勞動(dòng)者之間的合同，難以涵蓋保姆與雇主之類的關(guān)系。

　　新京報(bào)：近些年來，在家庭保姆與雇主或家政公司之間，零工資就業(yè)的大學(xué)生與用人單位之間，產(chǎn)生的糾紛逐漸增多。上述關(guān)系能否納入《勞動(dòng)合同法》調(diào)整范圍？

　　陳步雷：這實(shí)際上涉及勞動(dòng)合同的范圍。現(xiàn)在的法律草案把勞動(dòng)合同限制為企業(yè)單位和非企業(yè)單位與勞動(dòng)者之間的合同，難以涵蓋保姆與雇主之類的關(guān)系。如果保姆受家政公司雇傭，被家政公司派到某個(gè)家庭工作，則可能是勞動(dòng)派遣關(guān)系，存在勞動(dòng)合同。大學(xué)生零工資就業(yè)，僅僅是在工資問題上約定了零工資，而不影響勞動(dòng)合同的存在。

　　鄭功成：我國的勞動(dòng)關(guān)系相當(dāng)復(fù)雜，還有很多特殊的勞動(dòng)用工形式，像家政保姆、勞務(wù)派遣、勞務(wù)借用、不簽訂勞動(dòng)合同的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系等。從目前來看，法律草案對(duì)這些問題的解決還不能令人滿意，討論和審議這部法律確實(shí)需要吸取更多公眾的智慧，進(jìn)一步精雕細(xì)琢。

　　二：雇主與雇員概念

　　非單位的雇主與勞動(dòng)者不僅可以發(fā)生交易，而且可以把勞動(dòng)者納入雇主的指揮控制之下，這就具備了勞動(dòng)關(guān)系的核心特征。

　　新京報(bào)：草案公布后，有人認(rèn)為沒有寫入雇主和雇員的概念是很遺憾的。

　　陳步雷：勞動(dòng)關(guān)系不只是存在于單位和勞動(dòng)者之間。把雇主的范圍縮小為企業(yè)和非企業(yè)單位，無視勞動(dòng)關(guān)系的基本特征和生活中大量存在的非企業(yè)、非單位雇傭勞動(dòng)者的事實(shí)，縮小雇主外延，是經(jīng)不起推敲的。為了遷就“用人單位”的概念而無視非單位類的雇主，是削足適履的做法；同樣，把勞動(dòng)者拘泥于“成為用人單位的成員”，也沒有足夠的法理、事理依據(jù)。

　　實(shí)際上，非單位的雇主與勞動(dòng)者不僅可以發(fā)生這種交易，而且可以把勞動(dòng)者納入雇主的指揮控制之下。這就具備了勞動(dòng)關(guān)系的核心特征：一是勞動(dòng)與勞動(dòng)報(bào)酬的交易，二是勞動(dòng)者的勞動(dòng)行為、人身、（部分）意志被對(duì)方所管理控制，即在被管理控制中履行勞動(dòng)義務(wù)。凡是具備這些的，都應(yīng)當(dāng)是勞動(dòng)合同或勞動(dòng)關(guān)系。

　　三：合同終止的補(bǔ)償

　　第39條關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)囊?guī)定比以前更加明確了。

　　新京報(bào)：勞動(dòng)合同終止時(shí)，作為勞動(dòng)者，最關(guān)注的問題就是補(bǔ)償。草案對(duì)補(bǔ)償問題的規(guī)定有哪些新意？

　　孫群義：第39條關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)囊?guī)定比以前更加明確了。首先，明確了企業(yè)終止勞動(dòng)合同時(shí)，要支付給勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；其次，終止勞動(dòng)合同計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償時(shí)，勞動(dòng)合同每存續(xù)5年，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償減少10％，最終減少到50%.這句話非常關(guān)鍵。它是為了解決國有企業(yè)改制過程中出現(xiàn)的另一個(gè)問題：工齡長、年齡大的人更愿意解除或終止合同。因?yàn)楣g越長，得到的補(bǔ)償越多。假如我今年59歲，有40年工齡，像有些經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，高級(jí)職務(wù)的老職工月工資7000元很正常。如果照這樣計(jì)算，我能拿到將近28萬，加上一次性補(bǔ)助大概在35萬左右。那么我即使失業(yè)一年以后再退休，也值了。這種情況在國有企業(yè)改制過程中比較多。

　　新京報(bào)：怎樣計(jì)算這里的補(bǔ)償問題？

　　孫群義：法律只規(guī)定一年工齡給一個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，但是補(bǔ)償工資的基數(shù)怎么算？不是很明確。如果都是按照本人解除合同前的實(shí)得工資全額給予補(bǔ)償?shù)脑?，那差別會(huì)非常大。比如拿年薪的經(jīng)營者，有的單位效益很好，加上上級(jí)獎(jiǎng)勵(lì)，可能去年能拿上百萬年薪，那他今年一個(gè)月補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)可能要十幾萬，如果經(jīng)營者有40年工齡，一個(gè)月15萬的話，他一次就可以拿到600萬的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　再比如銷售人員，如果去年市場很好，今年解除合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金可能會(huì)拿很多；如果去年市場不好，今年解除合同時(shí)就倒了霉了。以前在這方面有一個(gè)限制，最低不能低于本企業(yè)平均工資，最高不能高于本企業(yè)平均工資3倍。現(xiàn)在有一些省市自己另行作出了規(guī)定。為了解決各地區(qū)差異比較大的問題，草案將這個(gè)權(quán)力下放給了各省市、自治區(qū)。

　　四：勞動(dòng)力派遣備用金

　　抬高門檻主要是為了規(guī)范勞動(dòng)力派遣，更好地解決被派遣勞動(dòng)者的權(quán)益保護(hù)問題。

　　新京報(bào)：近些年來，勞動(dòng)力派遣越來越普遍。草案出臺(tái)后，有人認(rèn)為備用金制度加重了派遣單位的義務(wù)。對(duì)此怎么評(píng)價(jià)？

　　孫群義：草案做出的回應(yīng)還是積極的。比如第12條實(shí)際提高了勞動(dòng)力派遣單位的門檻，要求勞動(dòng)力派遣單位的注冊(cè)資金不得少于50萬，為每一名被派遣勞動(dòng)者存入不少于5000元的備用金等。抬高門檻主要是為了規(guī)范勞動(dòng)力派遣，更好地解決被派遣勞動(dòng)者的權(quán)益保護(hù)問題。

　　盡管如此，關(guān)于勞動(dòng)力派遣中的合同問題，據(jù)我所知，在人大“一讀”過程中，草案第40條爭議比較大。勞動(dòng)者被派遣到接收單位工作一年以后，接收單位就應(yīng)該和勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同?，F(xiàn)在如果這樣規(guī)定，就可能對(duì)企業(yè)的用工成本和用工規(guī)模影響很大，因?yàn)槠髽I(yè)想通過勞動(dòng)力派遣節(jié)省人工成本的空間被大大壓縮。所以這也是考量立法者智慧的一個(gè)焦點(diǎn)。

　　五：代通知金及其適用范圍

　　額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資，是一個(gè)新增條款，也是一個(gè)國際慣例。在香港這就叫代通知金。

　　新京報(bào)：草案公布后，一個(gè)比較新鮮的名詞引起了關(guān)注：代通知金。這具體是怎么一回事？

　　孫群義：《勞動(dòng)法》中沒有“代通知金”的概念。但在草案中，第32條規(guī)定：用人單位在提前30日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除無固定期限勞動(dòng)合同。其實(shí)，以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人，這是《勞動(dòng)法》規(guī)定的；而額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資，是一個(gè)新增條款，也是一個(gè)國際慣例。在香港這就叫代通知金。如果單位改制，來不及等待這30天，就用這部分補(bǔ)償來代替這30天內(nèi)勞動(dòng)者應(yīng)該得到的工資。實(shí)質(zhì)上這就是兩者互相置換的一個(gè)過程，說白了就是單位用錢換時(shí)間。

　　新京報(bào)：代通知金制度是否可以適用于法定不能解除勞動(dòng)合同的情形？

　　孫群義：這就涉及勞動(dòng)合同的解除和不能解除之間的矛盾了。有時(shí)，勞動(dòng)合同到期不能解除的，必須順延到法定情形消失。在實(shí)際操作中，有的單位就加以變通，表現(xiàn)為將代通知金的適用范圍擴(kuò)大了，比如說女工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期，等等。假設(shè)女工的“三期”還有十個(gè)月，但企業(yè)等不了這么長時(shí)間，就給職工十個(gè)月工資。這種做法實(shí)際上并沒有被草案所接受，合同期還是要順延的。

　　六：簽訂合同的舉證責(zé)任倒置

　　如果發(fā)生了勞動(dòng)爭議，可由雇主提供勞動(dòng)者不愿意簽訂書面合同的證據(jù)，如果其舉證不能，則認(rèn)定雇主存在過錯(cuò)。

　　新京報(bào)：現(xiàn)實(shí)生活中，用人單位往往不愿意與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，使勞動(dòng)者維權(quán)變得困難重重。為什么草案沒有將簽訂勞動(dòng)合同規(guī)定為用人單位的義務(wù)，實(shí)行舉證責(zé)任倒置？

　　陳步雷：由于書面合同不能普及或不能被強(qiáng)制，的確形成了很嚴(yán)重的侵權(quán)問題。草案沒有提出操作性強(qiáng)的成熟對(duì)策，是個(gè)疏漏。我建議在締約程序和糾紛解決程序中作如此補(bǔ)充設(shè)計(jì)：如果發(fā)生了勞動(dòng)爭議，可由行政主管機(jī)關(guān)、仲裁機(jī)構(gòu)和司法機(jī)關(guān)責(zé)令（也可由勞動(dòng)者請(qǐng)求）雇主提供勞動(dòng)者不愿意簽訂書面合同的證據(jù)，如果其舉證不能，則認(rèn)定雇主存在過錯(cuò)，或者認(rèn)定其行為違法。一方面依法追究其公法上的責(zé)任，給予行政處罰，另一方面如果給勞動(dòng)者主張權(quán)利導(dǎo)致困難或者給勞動(dòng)者造成實(shí)際損害，則確定雇主承擔(dān)民事責(zé)任，即實(shí)施舉證責(zé)任倒置。

　　七：惡意欠薪的懲罰機(jī)制#p#分頁標(biāo)題#e#

　　讓用人單位為拖欠工資行為付出數(shù)倍的代價(jià)，讓勞動(dòng)者從用人單位的拖欠工資行為中得到數(shù)倍的補(bǔ)償。

　　新京報(bào)：草案對(duì)農(nóng)民工被欠薪問題的解決，有哪些可以預(yù)期的作用？

　　陳步雷：鑒于我國絕大多數(shù)勞動(dòng)爭議是雇主一方不尊重勞動(dòng)者權(quán)益，嚴(yán)重違約，甚至是侵犯勞動(dòng)者權(quán)益的性質(zhì)，草案就特別需要規(guī)定懲罰性的賠償責(zé)任。一定要使違法的成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其不當(dāng)收益。例如對(duì)惡意欠薪行為，僅規(guī)定50%到100%的懲罰性賠償，是不足的，應(yīng)當(dāng)改變?yōu)橐槐兑陨?、三倍以下。?dāng)然，需要對(duì)惡意欠薪的行為作出立法解釋。建議按照雇主的資金流動(dòng)、運(yùn)行狀況和對(duì)外交易、消費(fèi)情況，來推定其履行給付工資義務(wù)的能力。

　　孫群義：我想《勞動(dòng)合同法》的出臺(tái)對(duì)規(guī)范工資支付行為有一定的作用，但這種作用是非常有限的。問題的解決還有賴于工資法等一系列勞動(dòng)法律的出臺(tái)和執(zhí)法體系的成熟。特別是要有一套有力的罰則來保障，讓用人單位為拖欠工資行為付出數(shù)倍的代價(jià)，讓勞動(dòng)者從用人單位的拖欠工資行為中得到數(shù)倍的補(bǔ)償。

　　八：勞動(dòng)合同備案審查制

　　備案既維護(hù)了勞資雙方自主簽訂勞動(dòng)合同的意愿，又建立了有效的糾錯(cuò)機(jī)制。

　　新京報(bào)：這次關(guān)于草案的討論中，我們聽到這樣的聲音：勞動(dòng)執(zhí)法機(jī)關(guān)權(quán)限不夠?qū)е聦?duì)勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)不力。

　　鄭功成：如何保證勞動(dòng)關(guān)系從失衡到平衡，勞動(dòng)合同由失范到規(guī)范，除了程序機(jī)制，還有勞動(dòng)監(jiān)察機(jī)制。我們要通過法律來確定什么部門是勞動(dòng)執(zhí)法主體，它承擔(dān)著什么樣的法律責(zé)任，是這部法律所應(yīng)該解決的問題。

　　在人大常委會(huì)審議時(shí)，我曾建議每個(gè)單位的勞動(dòng)合同應(yīng)該提交勞動(dòng)主管部門備案、審查，讓勞動(dòng)執(zhí)法部門提前介入。因?yàn)閷?shí)踐證明，事后調(diào)查往往得不到有關(guān)方面積極有效配合。備案既維護(hù)了勞資雙方自主簽訂勞動(dòng)合同的意愿，又建立了有效的糾錯(cuò)機(jī)制。所以《勞動(dòng)合同法》既應(yīng)該明確勞動(dòng)執(zhí)法主體，又應(yīng)該明確勞動(dòng)執(zhí)法主體的責(zé)任，同時(shí)建立勞動(dòng)合同備案制。

　　陳步雷：對(duì)于勞動(dòng)行政主管機(jī)關(guān)的職責(zé)義務(wù)和法律責(zé)任，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步強(qiáng)化。即使在《勞動(dòng)合同法》中不宜規(guī)定瀆職行為的法律責(zé)任，也要規(guī)定其更嚴(yán)格的職責(zé)義務(wù)，并且有周密的程序規(guī)范予以約束。

　　九：完善勞動(dòng)關(guān)系

　　在法律規(guī)范的設(shè)計(jì)上，命令性、禁止性的行為模式，要有法律后果與之對(duì)應(yīng)。

　　新京報(bào)：完善勞動(dòng)者與用人單位的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，還有哪些建議？

　　陳步雷：草案的內(nèi)容明顯比《勞動(dòng)法》成熟、全面，但還需要在以下幾個(gè)方面（但不限于這些方面）認(rèn)真改進(jìn)：對(duì)于勞動(dòng)合同如何遵守國家的勞動(dòng)基準(zhǔn)（條件）和集體合同，必須有更加明確的強(qiáng)制性規(guī)定；

　　對(duì)于勞動(dòng)合同如何遵守國家的勞動(dòng)基準(zhǔn)（條件）和集體合同，必須有更加明確的強(qiáng)制性規(guī)定；對(duì)于違反這些勞動(dòng)基準(zhǔn)、不依法給予勞動(dòng)者補(bǔ)償?shù)?，?yīng)當(dāng)規(guī)定嚴(yán)格的法律責(zé)任，如隨意要求加班、超工時(shí)問題。

　　對(duì)于勞動(dòng)合同中由當(dāng)事人意思自治的部分，應(yīng)當(dāng)在推動(dòng)平等、自愿、公平協(xié)商方面規(guī)定更多的可操作的內(nèi)容，例如在締約程序上，需要針對(duì)雇主規(guī)定更多的約束性規(guī)范，同時(shí)對(duì)雙方當(dāng)事人也規(guī)定更多的指導(dǎo)性規(guī)范。

　　在程序性規(guī)范的設(shè)計(jì)上，應(yīng)當(dāng)在締約、履約、糾紛解決過程的各個(gè)環(huán)節(jié)，強(qiáng)化雇主在證據(jù)形成、保管和提交方面的義務(wù)。因?yàn)楣椭饔写四芰?、條件，更接近證據(jù)源。

　　應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)當(dāng)事人（特別是勞動(dòng)者集體）尋找代理人進(jìn)行勞動(dòng)合同、集體合同的談判協(xié)商，使更多的法律專業(yè)人士介入勞動(dòng)關(guān)系。

　　還有，立法技術(shù)需要完善。在法律規(guī)范的設(shè)計(jì)上，命令性、禁止性的行為模式，要有法律后果與之對(duì)應(yīng)，從而形成完整的規(guī)范。例如，草案第8條規(guī)定了雇主向勞動(dòng)者告知重要信息的義務(wù)，但是在法律責(zé)任一章中沒有規(guī)定違反本義務(wù)的法律責(zé)任。事實(shí)上，本義務(wù)類似于合同法中的前契約義務(wù)。針對(duì)我國現(xiàn)實(shí)中普遍存在的雇主不向勞動(dòng)者充分披露有關(guān)信息的問題，完全有必要作此規(guī)定。但要注意：告知義務(wù)必須是強(qiáng)制性的，如果雇主不履行此義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)公法上的法律責(zé)任——被行政處罰。如果雇主因此而損害勞動(dòng)者利益，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)私法責(zé)任。#p#分頁標(biāo)題#e#