目前，有消息稱，我國已有1千余人做了變性手術。變性人已形成一個不容忽視的社會群體，他們正在走進社會的視野。同時，近年來變性人產(chǎn)生的法律糾紛和道德風險也日益增多，引發(fā)了一些法律和道德問題，沖擊了我們主流社會傳統(tǒng)文化和價值取向。故變性人的法律及倫理、社會等問題亟待解決。

　　一、變性人的結(jié)婚問題

????公民的結(jié)婚權是典型的私權，每一個公民(包括變性人)都享有結(jié)婚的權利和自由，只要他(她)符合結(jié)婚的法定條件和程序，但欲結(jié)婚的變性人畢竟是一個易性者，且有一定的心理和生理障礙。按照大多數(shù)國家的慣例，施行變性手術后，通常還需對患者采取至少2年的心理治療，18個月以上的異性適應性生活，1年以上的心理分析，6個月的異性性激素治療等。雖然每一個公民有自我決定權，但人的性別決不是單純的私事，而且具有廣泛的社會意義，牽涉到社會倫理道德、公序良俗甚至法律等諸多方面的復雜問題。故變性人要求結(jié)婚的，首先應向?qū)Ψ铰男懈嬷x務。因為變性手術畢竟改變了患者的性別(生理性別)，更主要是不同性別的人社會角色各異，具有不同的權利與義務，構成不同的親屬關系，故履行告知義務，不僅是私法上的一種附隨義務———誠信義務，而且也是向?qū)Ψ截撠?，好讓對方作出是否與其結(jié)婚的選擇，以充分體現(xiàn)意思自治，否則可能構成對配偶權的侵犯。如果對方在知情的情形下仍然同意與變性人結(jié)婚，就等于自愿承擔了風險和認同變性人的差異和特性，放棄了包括生育權等在內(nèi)的一些權利，也避免日后糾紛的產(chǎn)生和擴大。

????對此，筆者建議，變性人欲結(jié)婚，除應首先向?qū)Ψ铰男懈嬷x務外，還應預先與對方書面約定雙方的權利義務，如需采用人工生殖技術生育孩子，還須經(jīng)過公證。從理論上說，變性手術之后患者除了不能生育之外，在外觀特征上可以認同手術的性別，而且是可以過性生活的。

????二、變性人的離婚與再婚問題

????夫妻雙方中有一人做了變性手術，已成同性的兩個人婚姻怎么處理？民政部作出明確答復：變性人的結(jié)婚登記合法有效，解除婚姻關系參照協(xié)議離婚處理。筆者認為，此規(guī)定有悖法理，與婚姻關系的本質(zhì)不符，有違于我國的文化傳統(tǒng)、倫理道德和善意風俗及現(xiàn)行立法，也會在實踐中產(chǎn)生混亂。

????我們知道，婚姻關系的主要特征是異性結(jié)合，這在世界上絕大多數(shù)國家得到肯定，現(xiàn)在也只有西方的少數(shù)國家如荷蘭、比利時、加拿大等已將同性婚姻合法化，我國基于歷史淵源、文化傳統(tǒng)背景、公序良俗等是不會認可同性婚，現(xiàn)行立法也只承認異性結(jié)合的婚姻形式，如果變性人與配偶的婚姻關系參照協(xié)議離婚辦理，就等于變相承認同性婚，造成同性離婚的結(jié)果，這樣會與我國現(xiàn)行法律相矛盾，陷入一種法理上和倫理上的困惑和尷尬，一方面，我們不承認同性婚，一方面又要讓他們按協(xié)議離婚程序解除婚姻關系。

????對此，有人認為，此種情形可參照婚姻關系終止原因中的死亡(包括宣告死亡)的精神辦理，這是婚姻關系終止的自然原因，而離婚則是婚姻關系終止的人為原因，即夫妻中一人做了變性手術后，其賴以存在的婚姻屬性和法理基礎就不存在了，我國婚姻法規(guī)定，男女雙方自愿離婚的，準予離婚，即離婚的主體是一男一女。既然我國不承認同性婚，就應視為他們雙方的婚姻關系已自然終止，推定一方為自然死亡，且發(fā)生與自然死亡同等的解除婚姻關系的效力，無需再去履行離婚的法定程序。筆者認為，上述觀點符合我國現(xiàn)行立法和法理基礎，但仍欠缺可操作性，應具體細化，如可規(guī)定：夫妻雙方中做了變性手術的一方，應及時向公安部門申請性別變更登記，自批準性別變更登記之日起，雙方的婚姻關系視為自然終止，在未獲批準之前，雙方的婚姻關系仍繼續(xù)存在。 #p#分頁標題#e#

　　三、變性人與子女及其他親屬的關系問題

????(一)變性人與親生子女之間的關系

????在婚姻關系存續(xù)期間，夫妻中一方做了變性手術后，如果雙方有子女，做了變性手術的一方與子女的關系該如何處理？筆者認為，父母子女關系不同于婚姻關系，它是不能人為解除的，它是一種客觀的自然血緣關系，是基于子女的出生而發(fā)生的客觀事實，不因性別變化而改變，除非因死亡而終止。變性人仍是子女的父親或母親，如果變性一方的性別變更得到公安部門的批準，他(她)就與原配偶的關系，自然終止(如前已述)，就可以再婚，并不影響他(她)與子女關系的存續(xù)。但這會使孩子的心靈深處難以平靜，迫使未成年人理解“為什么我的爸爸是女性”或是“我的媽媽是男性”，這對未成年人的身心健康無疑是不利的。為了保護子女的利益，尤其是保障未成年子女的健康成長，可由未變性一方負責直接撫養(yǎng)未成年人子女，變性一方承擔孩子的撫養(yǎng)費，直到其成年或獨立生活時為止。

????為了避免孩子面對自己的父母是同性即兩個爸爸或兩個媽媽的角色錯位的尷尬和困惑，可暫保密變性一方的身份，待孩子成年后再告知，或由孩子的父母事先以書面形式約定一個適宜的解決方案。另外，也可考慮構建未成年子女撫養(yǎng)費的信托制度，即由變性人一方作為委托人，將撫養(yǎng)費等財產(chǎn)權利交付受托人(原配偶)控制與支配，確定未成年子女為信托受益人，使受托人為受益人的利益而持有撫養(yǎng)費等財產(chǎn)，為共同受益人(子女)服務，而子女享有受益所有權。

????(二)變性人與人工生育子女的關系

????人工生育子女一般是指經(jīng)夫妻雙方同意采用現(xiàn)代人工生殖技術所生的子女。必須指出的是，人工生殖技術的確為患有不孕不育癥的男女帶來了福音，但確實對傳統(tǒng)的以血緣關系的親子觀念、婚姻家庭、優(yōu)生、倫理及法律等方面提出了挑戰(zhàn)和沖擊。

????筆者建議，在采用人工生殖技術所生育的孩子出生前，變性人和其配偶或雙方都是變性人的配偶，應事先以書面形式約定以后孩子撫養(yǎng)責任的歸屬和撫養(yǎng)費的承擔及姓氏的使用等問題，且必須經(jīng)過公證。即建立人工生育子女撫養(yǎng)責任預約協(xié)議和撫養(yǎng)協(xié)議公證制度。這樣就使得孩子出生前的撫養(yǎng)責任的歸屬和撫養(yǎng)費的承擔得以明確和規(guī)范，避免了孩子出生后無人撫養(yǎng)的窘境，減少和化解相關紛爭的產(chǎn)生，促使預約父母必須一直承擔撫養(yǎng)孩子的法定義務，即使離婚也不例外?？傊?，這能更好地保護人工生育子女的合法權益。

????綜上所述，我們應理性、寬容、務實、平等地對待變性人，創(chuàng)造一種真正的寬容、相互理解和尊重多元化社會的價值觀，在法治的架構內(nèi)，充分尊重和保護他們的各項權利，同時對涉及兒童權利的變性人案例，應以保護兒童的福祉為最佳和首要利益。但畢竟人為的變性手術，會帶來諸多的社會、倫理道德、法律等復雜問題，亟需運用法律等多種手段預先防范和規(guī)制，亟待在理論上深入研究，觀念上創(chuàng)新，實務上規(guī)范，立法上日臻完善。

????（作者：張偉 西南政法學院副教授）