對(duì)賭協(xié)議的法律效力

一、何為對(duì)賭

實(shí)際上就是期權(quán)的一種形式。通過條款的設(shè)計(jì)，對(duì)賭協(xié)議可以有效保護(hù)投資人利益。在國(guó)外投行對(duì)國(guó)內(nèi)企業(yè)的投資中，對(duì)賭協(xié)議已經(jīng)應(yīng)用。對(duì)賭協(xié)議就是收購(gòu)方(包括投資方)與出讓方(包括融資方)在達(dá)成并購(gòu)(或者融資)協(xié)議時(shí)，對(duì)于未來不確定的情況進(jìn)行一種約定。如果約定的條件出現(xiàn)，融資方可以行使一種權(quán)利;如果約定的條件不出現(xiàn)，投資方則行使一種權(quán)利。所以，對(duì)賭協(xié)議實(shí)際上就是期權(quán)的一種形式。

二、法院對(duì)對(duì)賭協(xié)議效力的判決

最高人民法院在被稱為“對(duì)賭協(xié)議第一案”中認(rèn)定了無效情形僅限于以目標(biāo)公司為主體的回購(gòu)和補(bǔ)償條款，而對(duì)于股東與投資方簽訂的補(bǔ)償承諾，不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，應(yīng)屬有效。

所以法院不承認(rèn)投資方與融資方（目標(biāo)企業(yè)）之間的對(duì)賭協(xié)議，該類對(duì)賭無效；但投資方與目標(biāo)企業(yè)股東和其他方的對(duì)賭是有效的。當(dāng)然對(duì)于對(duì)賭賠償還需符合國(guó)家的法律法規(guī)以及最高法院的有關(guān)解釋。

認(rèn)定對(duì)賭協(xié)議效力的主要依據(jù)是合同法和公司法及其他法律法規(guī)。對(duì)賭協(xié)議中有關(guān)公司財(cái)務(wù)業(yè)績(jī)、公司上市、大股東及實(shí)際控制人等回購(gòu)公司股份的約定如未違反公司法及其他法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不構(gòu)成認(rèn)定合同無效的要素。

三、對(duì)賭協(xié)議中補(bǔ)償?shù)睦l款無效

對(duì)賭協(xié)議中一般約定，若無法上市或達(dá)到對(duì)賭目標(biāo)，目標(biāo)企業(yè)股東等要賠償投資方的利息損失，其實(shí)質(zhì)就是一種借貸合同。

最高法院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》，自2015年9月1日起施行。根據(jù)新司法解釋，民間借貸年利率超36%的，超過部分法院可認(rèn)定為無效。

因此，若對(duì)賭協(xié)議中明確是補(bǔ)償對(duì)方的本金利息，那么就應(yīng)該遵循上述條款。當(dāng)然若約定其他與利息無關(guān)的賠償條款，根據(jù)最高法院的判決案例分析，仍然對(duì)賭有效。看來，以后，對(duì)賭協(xié)議不能再約定利息補(bǔ)償了。

四、我國(guó)PE對(duì)賭協(xié)議的常見主要類型

1、按照投資方式的不同，分為基于增資的對(duì)賭和基于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的對(duì)賭。

2、按照對(duì)賭主體的不同分為：投資方與目標(biāo)企業(yè)大股東、實(shí)際控制人對(duì)賭與投資方與目標(biāo)企業(yè)的對(duì)賭。

3、按照對(duì)賭標(biāo)的的不同分為：“賭業(yè)績(jī)”、“賭上市”和其他對(duì)賭。

4、按照對(duì)賭籌碼的不同分為：現(xiàn)金對(duì)賭（現(xiàn)金補(bǔ)償），股權(quán)對(duì)賭（股權(quán)回購(gòu)或轉(zhuǎn)讓）和其他對(duì)賭。即“賭輸”的一方無償或以很低的價(jià)格轉(zhuǎn)讓給另一方一定比例的股權(quán)或回購(gòu)?fù)顿Y方的全部股權(quán)，而回購(gòu)對(duì)價(jià)往往是投資方投資款本金與某種表現(xiàn)形式的固定收益（利息）的總和。

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