關(guān)于中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)設(shè)立、存續(xù)、改制及上市

相關(guān)問題總結(jié)

@石林_律師

一、關(guān)于中外合作企業(yè)設(shè)立與存續(xù)相關(guān)問題

問題一中外合作企業(yè)的設(shè)立中，中國(guó)合作者是否可以為自然人?

(一)法律法規(guī)及其他相關(guān)依據(jù)

1、《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》(以下簡(jiǎn)稱《合作企業(yè)法》)

第一條：……促進(jìn)外國(guó)的企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人按照平等互利的原則，同中華人民共和國(guó)的企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織在中國(guó)境內(nèi)共同舉辦中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)，特制定本法。

2、地方法規(guī)及其他規(guī)范性文件的突破：

(1)上海

《境內(nèi)自然人在浦東新區(qū)投資設(shè)立中外合資、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)試行辦法》(浦府綜改2010年1號(hào))第一條：……允許境內(nèi)自然人按照平等互利的原則,在浦東新區(qū)試點(diǎn)同外國(guó)公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人共同舉辦中外合資、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)……

(2)北京

《中關(guān)村國(guó)家自主創(chuàng)新示范區(qū)條例》第十二條：……中國(guó)公民以自然人身份在示范區(qū)出資興辦中外合資、合作企業(yè)，經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，工商行政管理部門予以登記注冊(cè)。

《北京市工商局改革市場(chǎng)準(zhǔn)入制度優(yōu)化經(jīng)濟(jì)發(fā)展環(huán)境若干意見》(二十六)中國(guó)公民可與境外經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人興辦合資、合作企業(yè)。

(3)其他省份

浙江、山東、河南、湖南、湖北、福建、貴州、四川等省份也均有地方法規(guī)或其他規(guī)范性文件對(duì)境內(nèi)自然人與外方投資興辦中外合資、中外合作企業(yè)有所突破。

(二)總結(jié)

根據(jù)《合作企業(yè)法》的規(guī)定，中國(guó)合作者應(yīng)當(dāng)是“中華人民共和國(guó)的企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)組織”，但實(shí)際上多數(shù)地方已出臺(tái)地方法規(guī)或其他規(guī)范性文件在特定地域內(nèi)允許境內(nèi)自然人參與興辦合作企業(yè)，因此在實(shí)踐操作中，應(yīng)當(dāng)研究擬設(shè)立合作企業(yè)所在地的地方規(guī)定，以此判斷能否以境內(nèi)自然人作為合作者，同時(shí)注意取得商務(wù)部門或其授權(quán)部門、地方人民政府的審批。

問題二中外合作企業(yè)是否具備法人資格?是否擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)及獨(dú)立對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任?

(一)法律法規(guī)及其他相關(guān)依據(jù)

1、《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》(以下簡(jiǎn)稱《實(shí)施細(xì)則》)

第四條：合作企業(yè)包括依法取得中國(guó)法人資格的合作企業(yè)和不具有法人資格的合作企業(yè)。不具有法人資格的合作企業(yè)，本實(shí)施細(xì)則第九章有特別規(guī)定的，從其規(guī)定。

第十四條：合作企業(yè)依法取得中國(guó)法人資格的，為有限責(zé)任公司。除合作企業(yè)合同另有約定外，合作各方以其投資或者提供的合作條件為限對(duì)合作企業(yè)承擔(dān)責(zé)任。合作企業(yè)以其全部資產(chǎn)對(duì)合作企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

第五十條：不具有法人資格的合作企業(yè)及其合作各方，依照中國(guó)民事法律的有關(guān)規(guī)定，承擔(dān)民事責(zé)任。

第五十一條：不具有法人資格的合作企業(yè)應(yīng)當(dāng)向工商行政管理機(jī)關(guān)登記合作各方的投資或者提供的合作條件。

第五十二條：不具有法人資格的合作企業(yè)的合作各方的投資或者提供的合作條件，為合作各方分別所有。經(jīng)合作各方約定，也可以共有，或者部分分別所有、部分共有。合作企業(yè)經(jīng)營(yíng)積累的財(cái)產(chǎn)，歸合作各方共有。不具有法人資格的合作企業(yè)合作各方的投資或者提供的合作條件由合作企業(yè)統(tǒng)一管理和使用。未經(jīng)合作他方同意，任何一方不得擅自處理。

(二)總結(jié)

中外合作企業(yè)分法人型與非法人型兩種，前者有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，能獨(dú)立對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任;后者無獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，合作者投入財(cái)產(chǎn)依約定來判斷權(quán)屬，不能獨(dú)立對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任。對(duì)非法人型合作企業(yè)，工商部門登記其投資或合作條件，而不是注冊(cè)資本。

本文以下探討均針對(duì)法人型中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)。

問題三關(guān)于中外合作企業(yè)的投資、合作條件及注冊(cè)資本的相關(guān)問題

(一)合作條件的形式有哪些?與注冊(cè)資本的關(guān)系是什么?是否構(gòu)成合作企業(yè)的財(cái)產(chǎn)而對(duì)企業(yè)的債務(wù)清償承擔(dān)責(zé)任?

1、法律法規(guī)及其他相關(guān)依據(jù)

(1)《合作企業(yè)法》第八條：中外合作者的投資或者提供的合作條件可以是現(xiàn)金、實(shí)物、土地使用權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

(2)《實(shí)施細(xì)則》第十八條：合作各方向合作企業(yè)的投資或者提供的合作條件可以是貨幣，也可以是實(shí)物或者工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)、土地使用權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

2、案例

(1)**玻璃：

1)根據(jù)深交所公告的《**玻璃關(guān)于公司設(shè)立以來股本演變情況專項(xiàng)說明》(以下簡(jiǎn)稱專項(xiàng)說明)，**玻璃于1994年4月設(shè)立時(shí)為中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)。中外雙方合作合同約定，**玻璃注冊(cè)資本500萬港幣，**工程(外方)認(rèn)繳500萬港幣，**金剛(中方)不作價(jià)提供廠房、場(chǎng)地，并經(jīng)汕*金園會(huì)計(jì)師驗(yàn)證。

2)根據(jù)專項(xiàng)說明，1994年12月，**金剛與**工程簽署補(bǔ)充協(xié)議，變更合作條款，將原合同約定的由**金剛提供場(chǎng)地改為**金剛以合作企業(yè)名義征地基建，費(fèi)用由**金剛支付;注冊(cè)資本增至800萬港幣，雙方各認(rèn)繳400萬港幣。經(jīng)汕*金園會(huì)計(jì)師驗(yàn)證，**金剛提供的土地、廠房折501.34萬港幣，實(shí)際出資400萬港幣，101.34萬港幣留作下次出資，**金剛出資足額。

(2)七匹狼：

根據(jù)其招股書，七匹狼前身為**有限，于1989年12月設(shè)立時(shí)為中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)，注冊(cè)資本為150萬元。根據(jù)晉江縣**事務(wù)所《驗(yàn)資報(bào)告》，**服裝(中方)應(yīng)出資30萬元，占注冊(cè)資本的20%，全部到位;**益安(外方)應(yīng)出資120萬元，占注冊(cè)資本的80%，實(shí)際到位96.43萬元。**服裝的30萬出資中，貨幣資金為5萬元，協(xié)議作價(jià)的房屋、土地為25萬元;外方實(shí)際到位的96.43萬元出資，為根據(jù)發(fā)票及報(bào)關(guān)單作價(jià)的機(jī)器設(shè)備。

3、調(diào)研總結(jié)

目前法律法規(guī)對(duì)合作條件的法律性質(zhì)規(guī)定不明，學(xué)術(shù)界也是眾說紛紜，在司法實(shí)踐中，甚至有不同仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)同種法律行為(合作條件是否應(yīng)當(dāng)辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)等)作出截然相反的裁決。經(jīng)調(diào)研，筆者認(rèn)為，基于中外合作企業(yè)的契約主義及人合性的特征，中外合作企業(yè)的合作條件是否進(jìn)入注冊(cè)資本、是否過戶給合作企業(yè)進(jìn)而構(gòu)成企業(yè)財(cái)產(chǎn)而對(duì)外承擔(dān)責(zé)任，一方面取決于合作各方的意思自治，即合作合同約定，如**玻璃設(shè)立時(shí)中方提供的合作條件不作價(jià)，未進(jìn)入注冊(cè)資本，而其后變更合作合同將土地房產(chǎn)作價(jià)進(jìn)入注冊(cè)資本;另一方面還需考慮該合作條件作價(jià)的可行性及產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)是否受限等因素，比如集體經(jīng)濟(jì)組織提供集體土地使用權(quán)作為合作條件，因政策原因流轉(zhuǎn)方式受限，不能完成過戶而只能通過租賃或其他符合現(xiàn)行法律規(guī)定的方式流轉(zhuǎn)至合作企業(yè)使用。實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)關(guān)注合作合同約定的有效性、合作條件流轉(zhuǎn)的合法性及相關(guān)事項(xiàng)是否經(jīng)過審批。

(二)如何理解外國(guó)合作者的先行回收投資?

1、法律法規(guī)及其他相關(guān)依據(jù)

財(cái)政部《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)外國(guó)合作者先行回收投資審批辦法》(以下簡(jiǎn)稱《審批辦法》)：

第三條：本辦法所稱的先行回收投資，是指中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)中的外國(guó)合作者按照法律規(guī)定以及合同的約定，以分取固定資產(chǎn)折舊、無形資產(chǎn)攤銷等形成的資金以及其他方式，在合作期限內(nèi)先行回收其投資的行為。

第四條：合作企業(yè)申請(qǐng)先行回收投資應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

(一)中外合作者在合作企業(yè)合同中約定合作期滿時(shí)，企業(yè)清算后的全部固定資產(chǎn)無償歸中國(guó)合作者所有;

(二)合作企業(yè)出具承諾函承諾債務(wù)的償付優(yōu)先于投資的先行回收;

(三)先行回收投資的外國(guó)合作者出具承諾函承諾在先行回收投資的范圍內(nèi)對(duì)合作企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任;

(四)合作企業(yè)依據(jù)法律及合同約定出資到位;

(五)合作企業(yè)經(jīng)營(yíng)和財(cái)務(wù)狀況良好，沒有未彌補(bǔ)虧損。

第五條：先行回收投資的審批機(jī)構(gòu)為企業(yè)所在地的省、自治區(qū)、直轄市及計(jì)劃單列市的財(cái)政機(jī)關(guān)。

2、總結(jié)

根據(jù)《審批辦法》，在滿足第四條所規(guī)定條件的前提下，先行回收投資的方式為以分取固定資產(chǎn)折舊、無形資產(chǎn)攤銷等形成的資金以及其他方式，其實(shí)質(zhì)為收益的分配，而不是減少注冊(cè)資本。合作者投入法人型合作企業(yè)的資產(chǎn)，其權(quán)屬已獨(dú)立于合作者，因此合作者不能隨意處分其投入資產(chǎn)，先行回收投資應(yīng)理解為外國(guó)合作者從資產(chǎn)折舊、攤銷等收回的收益在金額上相當(dāng)于其投資金額。

問題四中外合作企業(yè)收益分配原則是什么?

(一)法律法規(guī)及其他相關(guān)依據(jù)

《合作企業(yè)法》第二十一條：中外合作者依照合作企業(yè)合同的約定，分配收益或者產(chǎn)品，承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)和虧損。

(二)案例

1、九安醫(yī)療

根據(jù)《招股說明書》的披露，1999年12月，**公司(九安醫(yī)療前身)增資擴(kuò)股，本次增資后**公司新增的股東富裕投資希望通過《合作經(jīng)營(yíng)合同》的相關(guān)約定保留要求利潤(rùn)優(yōu)先分配的權(quán)利，原股東三和公司及**公司則希望通過《合作經(jīng)營(yíng)合同》的相關(guān)約定保證對(duì)公司的實(shí)際控制權(quán)，因此各方一致同意將公司性質(zhì)由中外合資變更為中外合作經(jīng)營(yíng)?！逗献鹘?jīng)營(yíng)合同》中約定，“合作公司交納所得稅后的利潤(rùn)，按下列順序使用和分配：(1)提取10%作為合作公司儲(chǔ)備基金，提取5%作為職工獎(jiǎng)勵(lì)及福利基金、發(fā)展基金;(2)其余部分按甲方41.92%、乙方10.08%、丙方48%進(jìn)行分配;(3)按照上述約定的利潤(rùn)分配比例，按照《承包經(jīng)營(yíng)協(xié)議》，經(jīng)董事會(huì)一致同意，在合作經(jīng)營(yíng)過程中應(yīng)作適當(dāng)調(diào)整，調(diào)整后的利潤(rùn)分配比例在合作企業(yè)終止財(cái)產(chǎn)分配時(shí)同樣適用該比例;(4)在利潤(rùn)分配中，丙方享有優(yōu)先分配權(quán)。”

2、**科技

根據(jù)《招股說明書》的披露，2004年1月，萬昌發(fā)展(**科技前身)變更為中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)，其章程及合作經(jīng)營(yíng)合同約定對(duì)外資股東的利潤(rùn)分配主要條款為：“合作公司在合作期(11年)內(nèi)每年可分配利潤(rùn)的10%分配給**馬嘉豐國(guó)際有限公司”，“若經(jīng)營(yíng)期屆滿**馬嘉豐國(guó)際有限公司分配的利潤(rùn)不足500萬元人民幣，則各方按投資比例進(jìn)行清算，**馬嘉豐國(guó)際有限公司在清算后凈資產(chǎn)應(yīng)分配額與合作期間利潤(rùn)分配額兩項(xiàng)之和以500萬元人民幣為限”。

調(diào)研總結(jié)中外合作企業(yè)的收益分配依據(jù)合作方的約定，而并不需遵循“同股同權(quán)”。

二、關(guān)于中外合作企業(yè)的改制與上市相關(guān)問題

問題五中外合作企業(yè)整體變更后，發(fā)起人的股份是鎖定一年還是三年?

(一)法律法規(guī)及其他相關(guān)依據(jù)

1、《關(guān)于設(shè)立**投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》第八條：……發(fā)起人股份的轉(zhuǎn)讓，須在公司設(shè)立登記3年后進(jìn)行，并經(jīng)公司原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。

2、《公司法》第一百四十二條：發(fā)起人持有的本公司股份,自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。

(二)案例——九安醫(yī)療：

根據(jù)九安醫(yī)療《招股說明書》，商務(wù)部辦公廳于2009年3月20日向天津市商務(wù)委員會(huì)下發(fā)的《商務(wù)部辦公廳關(guān)于外商投資股份制公司發(fā)起人股權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)法律適用問題的復(fù)函》(商辦資函[2009]75號(hào))的批復(fù)內(nèi)容，“《關(guān)于設(shè)立**投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》(對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部令[1995]第1號(hào))第八條規(guī)定的‘發(fā)起人股份的轉(zhuǎn)讓，須在公司設(shè)立登記3年后進(jìn)行’源于《公司法》(中華人民共和國(guó)主席令[1993]第16號(hào))第147條之規(guī)定。鑒于新《公司法》(中華人民共和國(guó)主席令[2005]第42號(hào))第142條對(duì)股份公司發(fā)起人股份的限售期已做出了修訂，**投資股份有限公司發(fā)起人的股份轉(zhuǎn)讓應(yīng)適用新《公司法》第142條的規(guī)定，即‘發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。公司公開發(fā)行前已發(fā)行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓’，但限售期滿后**投資股份有限公司發(fā)起人股份的轉(zhuǎn)讓應(yīng)經(jīng)具有相應(yīng)權(quán)限的商務(wù)部門批準(zhǔn)?！?/p>

(三)總結(jié)

根據(jù)商務(wù)部辦公廳的復(fù)函，**投資股份有限公司發(fā)起人股份轉(zhuǎn)讓適用新公司法的規(guī)定，即鎖定一年，但鎖定期滿后轉(zhuǎn)讓須取得有權(quán)限的商務(wù)部門批準(zhǔn)。

問題六中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)改制的流程?

(一)案例——**玻璃：

根據(jù)**玻璃律師報(bào)告，其整體變更程序?yàn)椋?/p>

1、2000年10月，汕*金剛(**玻璃前身)開始改制為股份有限公司。

2、2000年10月6日，**康元會(huì)計(jì)師事務(wù)所有限公司出具《審計(jì)報(bào)告》，汕*金剛截至2000年7月31日經(jīng)審計(jì)的凈資產(chǎn)為人民幣54,299,409.50元。

3、2000年10月20日，汕*金剛召開董事會(huì)并作出決議，同意將公司變更為**投資股份有限公司;終止原合作合同、章程;汕*金剛原權(quán)利義務(wù)由變更后公司承繼;終止手續(xù)及變更登記前，繼續(xù)使用原名稱、印章;授權(quán)董事長(zhǎng)起草文件及申請(qǐng)報(bào)批事宜。

4、2000年11月13日，**大正聯(lián)合資產(chǎn)評(píng)估有限責(zé)任公司出具《資產(chǎn)評(píng)估書》，截至2000年7月31日止，汕*金剛的凈資產(chǎn)評(píng)估值為56,329,459.45元。

5、2000年11月15日，**國(guó)際與**實(shí)業(yè)、中國(guó)建*院、**蘭玻璃及沈*鋒共同簽署了《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》。

6、2000年11月15日，汕*金剛的全體股東**實(shí)業(yè)、**國(guó)際、中國(guó)建*院、**蘭玻璃和自然人沈*鋒作為發(fā)起人簽訂了《****玻璃科技股份有限公司發(fā)起人協(xié)議》。

7、2001年1月10日，廣東省工商行政管理局核發(fā)《企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書》，名稱為“****玻璃科技股份有限公司”。

8、2001年6月22日，中國(guó)外經(jīng)貿(mào)部核發(fā)外經(jīng)貿(mào)資二函[2001]289號(hào)《關(guān)于**玻璃幕墻有限公司變更為**投資股份有限公司的批復(fù)》。

9、2001年6月27日，中國(guó)外經(jīng)貿(mào)部向發(fā)行人核發(fā)了外經(jīng)貿(mào)資審A字[2001]0002號(hào)《中華人民共和國(guó)臺(tái)港澳僑投資企業(yè)批準(zhǔn)證書》。

10、2001年7月15日，發(fā)行人召開創(chuàng)立大會(huì)并作出相關(guān)決議。

11、2001年7月30日，**康元會(huì)計(jì)師事務(wù)所有限公司出具《驗(yàn)資報(bào)告》，驗(yàn)證截至2001年7月30日，**玻璃收到出資各方投入的資本合計(jì)54,299,409.50元，其中股本5,400萬元，資本公積金299,409.5元。

12、2001年9月17日，發(fā)行人在廣東省工商行政管理局注冊(cè)登記，并領(lǐng)取《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》。

(二)總結(jié)

經(jīng)查詢**玻璃、九安醫(yī)療等案例，中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)整體變更程序與內(nèi)資公司整體變更程序基本一致，主要區(qū)別是增加了商務(wù)部門或地方政府審批環(huán)節(jié)，另外中外合作企業(yè)董事會(huì)對(duì)組織形式變更事項(xiàng)的審議須全體董事一致通過。

問題七關(guān)于中外合作企業(yè)的上市

(一)案例

歷史沿革中曾為中外合作企業(yè)的上市公司案例參考：**玻璃、九安醫(yī)療、**科技、七匹狼、安*達(dá)、**科技(過會(huì)未發(fā))。

(二)調(diào)研總結(jié)

中外合作企業(yè)改制為**投資股份有限公司后，便不再適用之前中外合作企業(yè)的相關(guān)規(guī)定，而適用外商投資股份公司的系列規(guī)定，因此中外合作企業(yè)改制及上市也可參考其他形式的主體整體變更設(shè)立**投資股份有限公司及上市的相關(guān)案例。

【注】本文之總結(jié)不代表任何法律意見，僅為學(xué)習(xí)交流之用。