從刑法規(guī)定和相關(guān)司法解釋的規(guī)定來(lái)看，“分別說(shuō)”應(yīng)當(dāng)更符合刑事立法的基本精神。主要理由有以下幾點(diǎn)：

第一、刑法分則條款規(guī)定已經(jīng)明文確定了以個(gè)人所得數(shù)額科處刑罰。

刑法三百八十三條規(guī)定：“對(duì)犯貪污罪的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：

(一)個(gè)人貪污數(shù)額在十萬(wàn)元以上的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，可以并處;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

(二)個(gè)人貪污數(shù)額在五萬(wàn)元以上不滿十萬(wàn)元的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn);情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無(wú)期徒刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

(三)個(gè)人貪污數(shù)額在五千元以上不滿五萬(wàn)元的，處一年以上七年以下有期徒刑;情節(jié)嚴(yán)重的，處七年以上十年以下有期徒刑。個(gè)人貪污數(shù)額在五千元以上不滿一萬(wàn)元，犯罪后有悔改表現(xiàn)，積極退贓的，可以減輕處罰或者免于刑事處罰，由其所在單位或者上級(jí)主管部門(mén)給予行政處分。

(四)個(gè)人貪污數(shù)額不滿五千元，情節(jié)較重的，處二年有期徒刑或者拘役;情節(jié)較輕的，由其所在單位或者上級(jí)主管部門(mén)酌情給予行政處分。

對(duì)多次貪污未經(jīng)處理的，按照累計(jì)貪污數(shù)額處罰?！?/p>

上列“以個(gè)人貪污數(shù)額”確定被告基本刑的規(guī)定極其明確，不可能對(duì)此產(chǎn)生歧義。盡管刑法第二十六條第四款規(guī)定了對(duì)于“，應(yīng)當(dāng)按照其參予的或者組織指揮的全部犯罪處罰”，但此屬于刑法適用的一般規(guī)定，而刑法三百八十三條屬于對(duì)構(gòu)成貪污罪量刑的特別規(guī)定，應(yīng)以特別規(guī)定優(yōu)先適用。同時(shí)，應(yīng)該看到，刑法三百八十三條的規(guī)定與刑法第二十六條第四款的規(guī)定并不矛盾，三百八十三條采用了結(jié)果加重的規(guī)定，表述為“情節(jié)特別嚴(yán)重的”，“情節(jié)嚴(yán)重的”，“情節(jié)較重的”，“情節(jié)較輕的”，其后果是不同程度的加重處罰、減輕或者免除處罰直至不以刑事犯罪論處。其中的加重處罰應(yīng)當(dāng)適用于共同犯罪的首要分子和情節(jié)嚴(yán)重的主犯，從而體現(xiàn)了第二十六條第四款確立的基本原則。區(qū)別在于，三百八十三條的規(guī)定對(duì)貪污罪共同犯罪的和情節(jié)一般的主犯留下了一定的余地，即主要依照個(gè)人所得確定法定刑幅度。而對(duì)于共同犯罪的首要份子和情節(jié)嚴(yán)重的主犯，三百八十三條第一款第(二)項(xiàng)至第(四)項(xiàng)規(guī)定的加重處罰屬于限制加重，即考慮到犯罪總額但又不完全按照犯罪總額量刑，而是在個(gè)人貪污所得的基礎(chǔ)上加重處罰并限制最高刑。從刑法適用的基本原則來(lái)看，量刑的輕重主要考慮被告人的社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性，在共同犯罪中，按正常的邏輯，即使是首犯或情節(jié)嚴(yán)重的主犯，其犯罪的社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性也不可能與共同犯罪的各被告人累加的社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性等同。因此，刑法383條確立的對(duì)首犯和情節(jié)嚴(yán)重的主犯采限制加重原則量刑，是恰當(dāng)?shù)?。例如，被告某甲與他人共同貪污人民幣12萬(wàn)元，某甲個(gè)人貪污所得為人民幣4萬(wàn)元，且在共同犯罪中應(yīng)屬情節(jié)嚴(yán)重的主犯，按照刑法383條第一款第(三)項(xiàng)的規(guī)定，按個(gè)人貪污數(shù)額應(yīng)在一年以上七年以下量刑，考慮到某甲犯罪情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)處七年以上十年以下有期徒刑，即最高只能判處有期徒刑十年，而不能按總額判十年以上。

第二、從相關(guān)法律規(guī)定和司法解釋的精神看，應(yīng)采納“分別說(shuō)”的觀點(diǎn)。

1988年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治貪污罪的補(bǔ)充規(guī)定》第二條第一款按照個(gè)人貪污數(shù)額及情節(jié)輕重確定了由重到輕四種不同的量刑規(guī)格，該條第二款規(guī)定：“二人以上共同貪污的，按照個(gè)人所得數(shù)額及其在犯罪中的作用，分別處罰。對(duì)**集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)貪污的總數(shù)額處罰。對(duì)其它共同貪污中的主犯，情節(jié)嚴(yán)重的，依照共同貪污的總數(shù)額處罰。”最高人民法院、最高人民檢察院1989年11月6日《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定〉若干問(wèn)題的解答》就貫徹補(bǔ)充規(guī)定中難以處理的個(gè)人所得數(shù)額不能確認(rèn)的特殊情況作出了解答:“共同貪污犯罪中，各共犯基于共同的犯罪故意，實(shí)施共同的犯罪行為，因此，各共犯均應(yīng)對(duì)共同貪污犯罪行為所造成危害后果負(fù)責(zé)”。“對(duì)于共同貪污中主犯情節(jié)嚴(yán)重的，按照共同貪污的總數(shù)額處罰。共同貪污尚未分贓的案件，處罰時(shí)應(yīng)根據(jù)犯罪分子在共同貪污犯罪中的地位、作用，并參照貪污總數(shù)額和在共犯成員間的平均數(shù)額確定犯罪分子應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任。”從上述規(guī)定和解答來(lái)看，補(bǔ)充規(guī)定的第二條第一款確立了貪污犯罪的量刑主要按照個(gè)人所得數(shù)額為基準(zhǔn)的原則，第二款規(guī)定了對(duì)集團(tuán)首犯和共同犯罪中情節(jié)嚴(yán)重的主犯不適用個(gè)人所得數(shù)額而適用組織或參予的全部數(shù)額量刑，這是對(duì)特定對(duì)象的特別規(guī)定。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為補(bǔ)充規(guī)定已經(jīng)明確肯定了共同犯罪的貪污從犯和一般主犯按個(gè)人所得數(shù)額并考慮犯罪情節(jié)予以量刑的觀點(diǎn)。盡管后來(lái)的“解答”在表述上不如補(bǔ)充規(guī)定明確，一方面規(guī)定了“各共犯均應(yīng)對(duì)共同貪污犯罪行為所造成危害后果負(fù)責(zé)”，另一方面又特別強(qiáng)調(diào)了“對(duì)于共同貪污中主犯情節(jié)嚴(yán)重的，按照共同貪污的總數(shù)額處罰”，實(shí)際上還是排除了對(duì)從犯和一般主犯按總數(shù)額量刑的可能。綜觀補(bǔ)充規(guī)定及兩高解答，對(duì)共同貪污中的從犯及一般主犯根據(jù)其個(gè)人貪污所得數(shù)額并考慮犯罪實(shí)際情節(jié)量刑應(yīng)無(wú)疑問(wèn)。補(bǔ)充規(guī)定及兩高解答對(duì)貪污犯的量刑原則與刑法三百八十三條的規(guī)定基本一致，對(duì)此，應(yīng)認(rèn)為我國(guó)刑事法律對(duì)共同犯罪的貪污罪犯的量刑具有穩(wěn)定的一貫的原則。