應(yīng)當(dāng)說(shuō)，如此之修改，在定性方面沒(méi)有任何立法、司法和理論上的障礙。然而，修改后對(duì)此類行為人之處罰，是否就如理論上和實(shí)踐中所理解的那樣，將對(duì)嫖宿幼女的此類犯罪行為就一律適用現(xiàn)行刑法第二百三十六條第二款而“從重處罰”(簡(jiǎn)稱“第二百三十六條‘從重處罰’規(guī)定”)?顯然，這是與刑法關(guān)于罪刑法定、刑法面前人人平等、罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則以及量刑的公平公正精神乃至“辦案結(jié)果符合實(shí)體公正”的黨政國(guó)策相違背的。換言之，嫖宿幼女罪取消后對(duì)此類行為的以上量刑理解存在諸多誤區(qū)。這些誤區(qū)，是刑法修正案(九)生效后對(duì)此類行為予以量刑時(shí)需特別予以注意的。

一、“第二百三十六條‘從重處罰’規(guī)定”并不是一個(gè)可以獨(dú)立予以量刑評(píng)價(jià)的完整刑法規(guī)范

這是由刑法分則規(guī)定的規(guī)范實(shí)質(zhì)及其與刑法總則的關(guān)系決定的。從立法上來(lái)看，刑法分則關(guān)于罪名法律條文的結(jié)構(gòu)一般包括罪狀與法定刑兩個(gè)部分。其中，罪狀是關(guān)于該犯罪成立的特別要件規(guī)定，即罪狀只是特別的定罪要件;法定刑是對(duì)該罪刑事責(zé)任進(jìn)行的特別刑罰配置規(guī)定，即法定刑只是特別的刑罰配置。這里的“特別的定罪要件”和“特別的刑罰配置”，意味著刑法分則關(guān)于罪名條文規(guī)范，并不是對(duì)該犯罪定性處罰、法律適用的完整刑法規(guī)范，需要刑法總則規(guī)定予以補(bǔ)充(包括定罪要件、刑罰配置上的補(bǔ)充)、限制(包括刑法第十三條關(guān)于犯罪成立“但書”的限制、第七條關(guān)于屬人原則“輕罪不罰”的限制、第十二條關(guān)于不罰輕罰溯及既往的限制和第八十七條關(guān)于追訴時(shí)效的限制)、修正(包括刑法總則關(guān)于故意犯罪的未完成形態(tài)、共同犯罪形態(tài)和罪數(shù)形態(tài)等三大修正犯罪形態(tài)以及減輕處罰、免除刑罰處罰的修正)。刑法分則規(guī)定的如此規(guī)范實(shí)質(zhì)及其與刑法總則的關(guān)系決定了，包括“第二百三十六條‘從重處罰’規(guī)定”在內(nèi)的任何刑法分則規(guī)定，都不能獨(dú)立于刑法的其他規(guī)定而單獨(dú)對(duì)犯罪行為予以定罪評(píng)價(jià)和對(duì)犯罪人予以量刑評(píng)價(jià)。否則，就會(huì)因?yàn)檫m用法律的不完整而使定罪量刑既不合理也不合法。這一點(diǎn)，曾在廣東許-霆惡意取款的盜竊案原審量刑(無(wú)期徒刑)中有過(guò)深刻的教訓(xùn)。

二、并非所有奸淫幼女行為都需依第二百三十六條第二款而從重處罰

從第二百三十六條第二款規(guī)定的“以強(qiáng)奸論，從重處罰”來(lái)看，這里的對(duì)“奸淫不滿14周歲的幼女的”行為予以從重處罰，是相對(duì)于本條第一款規(guī)定的“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的”和第三款規(guī)定的情節(jié)加重犯的、僅是針對(duì)抽象個(gè)罪、抽象個(gè)案的特別規(guī)定，不是一個(gè)直接針對(duì)具體個(gè)案、具體個(gè)罪予以量刑評(píng)價(jià)的完整刑法規(guī)范，需接受刑法總則關(guān)于罪刑法定(第三條)、刑法面前人人平等(第四條)、罪責(zé)刑相適應(yīng)(第五條)、量刑的根據(jù)(第六十一條)、量刑的情節(jié)制度(第十七條、第二十二條、第二十三條、第二十四條、第三十七條、第六十三條、第六十五條、第六十七條、第六十八條，等等)等所有相關(guān)規(guī)定的補(bǔ)充、限制甚至修正。這意味著是否需對(duì)具體個(gè)案、個(gè)罪依第二百三十六條第二款而從重處罰，需基于以上所有相關(guān)規(guī)定并根據(jù)犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度而做到刑法面前人人平等和罪責(zé)刑相適應(yīng)，其結(jié)果是，只有那些以暴力、脅迫或者其他類似手段實(shí)施的奸淫幼女行為，即在實(shí)施手段及其行為性質(zhì)上與第二百三十六條第一款的普通強(qiáng)奸行為相一致的行為，才可以依第二百三十六條第二款而從重處罰;對(duì)于那些非以暴力、脅迫或者其他類似手段實(shí)施的奸淫幼女行為，如確實(shí)是基于雙方感情、青春萌動(dòng)、幼女主動(dòng)等而越軌的與幼女發(fā)生性關(guān)系行為，不僅不依第二百三十六條第二款而從重處罰，而且還會(huì)在某些情況下比第二百三十六條第一款普通強(qiáng)奸行為的處罰還要輕。這也就是諸多刑法學(xué)者們認(rèn)為“廢除嫖宿幼女罪，結(jié)果可能適得其反，侵害者可能被輕判”的理由，以及量刑需堅(jiān)守罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的體現(xiàn)和要求所在。

三、嫖宿幼女罪取消后的此類行為在量刑尺度上需區(qū)別對(duì)待

基于嫖宿幼女的手段、方法不同，在司法上對(duì)此類犯罪行為的量刑需相對(duì)于其他奸淫幼女等強(qiáng)奸行為予以分類處理與區(qū)別對(duì)待。具體可有從輕至重如下四種情況：

一是非強(qiáng)制型嫖宿幼女行為的量刑。這是一種類似于但又稍重于其他非強(qiáng)制型奸淫幼女行為、稍輕于強(qiáng)制性奸淫幼女行為的情形。表現(xiàn)為，行為人沒(méi)有使用暴力、脅迫等強(qiáng)制手段的行為。這種行為，因未使用強(qiáng)制手段而在社會(huì)危害程度和主觀惡性上比以強(qiáng)制手段奸淫幼女的行為要低(小)，又因不僅侵害了幼女的身心健康而且敗壞了社會(huì)道德并侵害了社會(huì)管理秩序，而比基于感情等與自愿的幼女發(fā)生性關(guān)系的其他非強(qiáng)制型奸淫幼女行為的社會(huì)危害性要大，因而其量刑尺度應(yīng)當(dāng)是居于其他非強(qiáng)制型奸淫幼女行為與強(qiáng)制型奸淫幼女行為之間。具體表現(xiàn)在，一方面不依第二百三十六條第二款而從重處罰;另一方面比直接依第二百三十六條第一款普通強(qiáng)奸罪量刑尺度量刑的其他非強(qiáng)制型奸淫幼女行為處罰要重。

二是強(qiáng)制型嫖宿幼女行為的量刑。這是一種類似于強(qiáng)制型奸淫幼女行為的情形，如明知是被強(qiáng)迫賣淫幼女而嫖宿的行為。在這種情況下，強(qiáng)迫者對(duì)被害幼女實(shí)施了暴力、脅迫等強(qiáng)制手段迫使被害人就范，行為人是在被害幼女不能抗拒或不敢抗拒等情況下嫖宿的。這是比刑法第二百三十六條第一款規(guī)定的普通強(qiáng)奸罪社會(huì)危害性更大的強(qiáng)奸行為，應(yīng)按第二百三十六條第一款規(guī)定的量刑尺度從重處罰。

三是非強(qiáng)制型嫖宿幼女情節(jié)加重犯的量刑。這是一種輕于強(qiáng)制型奸淫幼女的情節(jié)加重犯的情形，屬于刑法第二百三十六條第三款規(guī)定的情節(jié)加重犯中的加重情節(jié)，但又為未使用暴力、脅迫等強(qiáng)制手段的情形，如以非強(qiáng)制手段嫖宿幼女多人或是多人先后嫖宿幼女的情形。如此情形，其社會(huì)危害性顯然大于嫖宿一人或是一人嫖宿的情況，但與強(qiáng)奸罪中的強(qiáng)奸多人與輪奸情節(jié)相比，其對(duì)幼女的侵害程度和行為人的主觀惡性均相對(duì)小一些，在量刑尺度上按刑法第二百三十六條第三款規(guī)定的情節(jié)加重犯的量刑標(biāo)準(zhǔn)處理即可，不需要再?gòu)闹靥幜P。

四是強(qiáng)制型嫖宿幼女的情節(jié)加重犯的量刑。這是一種類似于強(qiáng)制型奸淫幼女的情節(jié)加重犯的情形，如嫖宿被強(qiáng)迫賣淫的幼女多人的。此種行為一方面屬于第二百三十六條第三款規(guī)定的加重情節(jié);另一方面又符合第二款規(guī)定的從重處罰條件，二者需同時(shí)適用，進(jìn)而比非強(qiáng)制型嫖宿幼女情節(jié)加重犯的量刑更重，在量刑尺度上按刑法第二百三十六條第三款規(guī)定的情節(jié)加重犯的量刑標(biāo)準(zhǔn)從重處罰。