(一)量刑概述

我國屬于大陸法系國家，因而在刑事司法活動(dòng)中量刑程序上具有大陸法系的一般特點(diǎn)，即大陸法系實(shí)行定罪與量刑合一的制度，沒有專門的量刑程序。定罪是量刑的必要前提，量刑是定罪的必然歸宿。對(duì)于定罪，我國刑事立法已相對(duì)完善、刑事理論研究較多，經(jīng)驗(yàn)也比較豐富，在刑事審判實(shí)踐中，定罪不準(zhǔn)確的情況較少，相比之下，量刑失衡的現(xiàn)象則比較突出。如許霆案在全國都有很大的影響，在一審時(shí)法院認(rèn)定金融機(jī)構(gòu)數(shù)額特別巨大，所以判了無期徒刑。被告人不服上訴到上級(jí)法院，之后就發(fā)回重申改為五年有期徒刑，量刑差異非常大。之所以判決結(jié)果截然不同，相差很大就是因?yàn)閷?duì)量刑情節(jié)的認(rèn)定方面不一致，所以就導(dǎo)致了量刑結(jié)果不一樣。然而量刑是否公正、適當(dāng)，它直接影響刑罰積極功能的發(fā)揮與刑罰目的的有效實(shí)現(xiàn)，關(guān)系到公民對(duì)刑事審判的尊重信賴或貶抑輕蔑，畸重與畸輕的量刑都極易使刑罰執(zhí)行的積極作用大打折扣。在正確定罪的基礎(chǔ)上努力實(shí)現(xiàn)量刑的輕重適度，不僅是體現(xiàn)刑罰公正的內(nèi)在要求，而且也是樹立法律權(quán)威、實(shí)現(xiàn)依法治國的有效途徑，同時(shí)對(duì)于在我國實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)、糾正重刑主義思想，實(shí)現(xiàn)刑罰的價(jià)值也具有重要意義。

量刑并不是抽象法律規(guī)范在具體案件中的簡(jiǎn)單對(duì)號(hào)入座，而是把抽象的法律規(guī)范與具體的案情相結(jié)合，并形成量刑判決的動(dòng)態(tài)過程。在這個(gè)過程，既要有統(tǒng)一的法律規(guī)范，又要有具體案件中涉及到行為的社會(huì)危害性、行為人的人身危險(xiǎn)性等問題的相關(guān)事實(shí)，還要有法官的理性、知識(shí)、良知，并通過形式邏輯和辯證邏輯的充分論證，最終才能形成具體的量刑判決①。因此，量刑(Sentence)，也稱刑罰的裁量，指審判機(jī)關(guān)在查明犯罪事實(shí)、認(rèn)定犯罪性質(zhì)的基礎(chǔ)上，根據(jù)行為人所犯罪行及刑事責(zé)任的輕重，在定罪并找準(zhǔn)法定刑的基礎(chǔ)上，依法決定對(duì)犯罪分子是否判處刑罰，判處何種刑罰、刑度或者所判刑罰是否立即執(zhí)行的刑事審判活動(dòng)。

根據(jù)以上定義，可以看出量刑具有以下特征：

1、量刑的主體是國家審判機(jī)關(guān)即人民法院

量刑是實(shí)現(xiàn)國家刑罰權(quán)的一項(xiàng)重要活動(dòng)，是國家審判權(quán)的重要組成部分，必須由專門的審判機(jī)關(guān)，即人民法院來行使。量刑權(quán)是國家刑罰權(quán)的重要內(nèi)容之一，從屬于刑事審判權(quán)。根據(jù)我國憲法及有關(guān)法律規(guī)定，刑事審判權(quán)統(tǒng)一由人民法院行使，其他任何機(jī)關(guān)、團(tuán)體、個(gè)人都不能行使量刑權(quán)。因此，人民法院的量刑權(quán)具有獨(dú)斷性和排他性，但法院是機(jī)關(guān)，不是個(gè)人，法院對(duì)刑事案件的量刑權(quán)要通過法官去實(shí)現(xiàn)。所以可以說，人民法院的量刑權(quán)實(shí)際上是法官的裁量權(quán)。

2、量刑的對(duì)象是犯罪行為人即犯罪分子，而不是被告人或未構(gòu)成犯罪的人

量刑就是對(duì)實(shí)施了犯罪行為的人具體落實(shí)刑事責(zé)任。被告雖具有某種犯罪的嫌疑，或被關(guān)押或被傳喚，但在法院認(rèn)定其行為構(gòu)成犯罪以前，絕對(duì)不能以任何形式適用刑罰。因此，未經(jīng)刑事審判確認(rèn)有罪的行為人，不能成為量刑的對(duì)象。

3、量刑的基礎(chǔ)是查明犯罪事實(shí)、認(rèn)定犯罪性質(zhì)

定罪是量刑的前提和保障，人民法院只有正確定罪之后，才能決定對(duì)犯罪人適用何種刑罰及量刑的幅度，決不能先量刑后定罪。

4、量刑的內(nèi)容是裁量刑罰

量刑的內(nèi)容是裁量刑罰，即確定對(duì)犯罪人是否判處刑罰、判處何種刑罰以及判處多

重的刑罰、并決定所判刑罰是否立即執(zhí)行的刑事司法活動(dòng)。因此，量刑不限于實(shí)際判處刑罰，還包括決定不判處刑罰。

5、人民法院量刑必須依據(jù)法律的規(guī)定

量刑的法律依據(jù)是刑法及刑事訴訟法，審判人員必須依上述法決定對(duì)所認(rèn)定有罪的犯罪人決定如何處置，這種司法活動(dòng)形式是人的主觀認(rèn)識(shí)和評(píng)價(jià)。作為主觀認(rèn)識(shí)活動(dòng)每個(gè)審判者都有自己的判斷和決定自由，但是作為代表國家審判罪犯的審判人員，則必須克服主觀判斷方面的個(gè)人隨意性，而應(yīng)嚴(yán)格依法適用刑罰，避免以個(gè)人主觀的好惡左右量刑結(jié)果。為防止法官量刑失衡，法律賦予被告人上訴權(quán)、被害人請(qǐng)求檢察院抗訴權(quán)、檢察院抗訴權(quán)以及規(guī)定量刑的原則和標(biāo)準(zhǔn)來制約法官的量刑權(quán)。

6、量刑的性質(zhì)是一種刑事審判活動(dòng)

根據(jù)量刑的上述法律特征可見量刑是人民法院依法對(duì)犯罪人裁量刑罰的一種刑事審判活動(dòng)。

(二)量刑規(guī)范化與自由裁量權(quán)的統(tǒng)一

“徒法不足以自行”，法只有在適用中才能在社會(huì)中發(fā)揮作用，否則就是一種沒有生命的死法，而量刑具有讓“死法”變?yōu)椤盎罘ā钡哪芰?，這些都是通過法官行使自由裁量權(quán)來實(shí)現(xiàn)的。雖然我國《刑法》總體上貫徹了罪刑法定原則，力求將罪與刑用明確的法律條文加以固定，排斥絕對(duì)不確定刑，希冀在源頭上限制“法官造法”。但是，由于種種原因，許多法律都規(guī)定了一個(gè)彈性，有人形象地稱之為“橡皮筋”，比如《刑法》中不少條款對(duì)單位犯罪的處罰都如下規(guī)定：“對(duì)單位判處罰金”，這種上不封頂、下不保底的立法方式也賦予了法官極大的空間。一個(gè)案子，罰多罰少，都可以說是在法律幅度內(nèi)，而不能說是枉法裁判。這也表明我國《刑法》賦予了法官自由裁量權(quán)。

所謂量刑自由裁量權(quán)，是“相對(duì)罪刑法定主義”的產(chǎn)物，是對(duì)“法有限，情無窮”現(xiàn)實(shí)的一種制度性回應(yīng)。根據(jù)《牛津法律大辭典》的解釋，所謂自由裁量權(quán)(Discretion)，并不是“任意的裁量權(quán)”，是指“根據(jù)具體情況作出決定或裁定的權(quán)限，其作出的決定應(yīng)是正義、公平、平等和合理的。法律規(guī)則通常授予法官在某些情況下行使自由裁量權(quán)的權(quán)力和責(zé)任，法官行使自由裁量權(quán)有時(shí)需要滿足某些條件，有時(shí)則僅能在法律規(guī)定的限度內(nèi)進(jìn)行”。因此，自由裁量權(quán)是司法活動(dòng)的伴生物，是法官享有的司法權(quán)力，是法官在司法活動(dòng)中所運(yùn)用的一種理性的法律思維方式。

可見，量刑與自由裁量權(quán)兩者是統(tǒng)一的，不可分割的：一方面，量刑離不開自由裁量權(quán)，那種因存在量刑不公而擠壓自由裁量權(quán)的做法，本質(zhì)上是一種專制主義;沒有自由裁量權(quán)的所謂量刑，并不是真正的量刑。那種僅以法律規(guī)范和原則為依據(jù)，而不要考慮具體案件的事實(shí)、法律原則、案件的社會(huì)影響、道德、倫理、政策等因素的所謂司法克制主義，不僅違背了量刑規(guī)律，而且?guī)砹肆啃痰膶?shí)質(zhì)不公，甚至給社會(huì)帶來災(zāi)難;另一方面，對(duì)自由裁量權(quán)不加限制的所謂絕對(duì)司法能動(dòng)主義，也是不行的①?！百芟榱职浮?、“被虐婦女殺夫被處死刑案”都是典型的例證啊!