(一)采用使用原則的法律制度之下的保護(hù)目的、保護(hù)對(duì)象和權(quán)利性質(zhì)

為什么要保護(hù)商-標(biāo)?這一問(wèn)題在幾百年以前就已出現(xiàn)。在歷史上，不同的利益群體對(duì)商-標(biāo)保護(hù)提出了互相沖突的請(qǐng)求。對(duì)這一問(wèn)題的不同回答直接影響到保護(hù)對(duì)象的確定，并進(jìn)而影響到商-標(biāo)保護(hù)法律制度的設(shè)計(jì)。商-標(biāo)保護(hù)的目的與的目的(或商-標(biāo)的功能)直接相關(guān)。幾個(gè)世紀(jì)以前，當(dāng)中世紀(jì)的行會(huì)會(huì)員通過(guò)將其行會(huì)標(biāo)志貼附在所出售的商品上以表明商品的制造者時(shí)，其目的是為了指示商品的來(lái)源。這是商-標(biāo)的原始功能。早期的保護(hù)要求表現(xiàn)為，禁止競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手對(duì)與自己的商-標(biāo)相同或近似的標(biāo)志作持續(xù)性并有可能欺騙顧客的使用。英國(guó)衡平法院率先受理了對(duì)模仿行為的禁令請(qǐng)求，禁止混淆商品出處的行為。在這一階段，判例法對(duì)商-標(biāo)的保護(hù)通過(guò)假冒訴訟實(shí)現(xiàn)。大約200年之后，美國(guó)也出現(xiàn)了對(duì)商-標(biāo)案件的判例法保護(hù)。許多早期的美國(guó)商-標(biāo)判例認(rèn)為，通過(guò)先使用人的使用所獲得的某些特性會(huì)成為在后使用人以混淆性的類似使用進(jìn)行欺騙的原因，因此，先使用人應(yīng)該受到保護(hù)。這些判例所體現(xiàn)的基本原理是保護(hù)先使用免受欺騙行為損害。與此相適應(yīng)，在初期階段，英美普通法中的商-標(biāo)保護(hù)僅僅意味著禁止“假冒”(palmingoff或passingof)，(注：在英國(guó)以及一些早期的美國(guó)判例中，passingoff一詞與有關(guān)貿(mào)易身份的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)同義。在現(xiàn)代的美國(guó)判例中，該詞指稱不加說(shuō)明地以一方的產(chǎn)品替代被要求提供的另一方的產(chǎn)品，這種替代行為被視為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為而受到禁止。例如，在“**可樂(lè)公司訴SCRIVNER”一案中，被告在自己的營(yíng)業(yè)場(chǎng)所將外觀與原告的可口可樂(lè)類似的飲料百事可樂(lè)作為替代品提供給要求提供可口可樂(lè)飲料的顧客。被告對(duì)其替代行為未向顧客作任何解釋或說(shuō)明。法院認(rèn)為，這種替代和“假冒”欺騙了公眾，原告有權(quán)獲得永久禁令。因此，應(yīng)該注意，如今美國(guó)法院受理的“假冒訴訟”與英國(guó)法院受理的“假冒訴訟”有著不同的范圍。)即禁止以一生產(chǎn)者的商品冒充另一生產(chǎn)者的商品。它不是從商-標(biāo)獨(dú)占使用的角度而是從商品出處不被混淆的角度提供保護(hù)。禁止欺騙以及與商品來(lái)源有關(guān)的混淆一直是為普通法所承認(rèn)的商-標(biāo)法的目標(biāo)。正是在這一意義上，在英美法系國(guó)家，其傳統(tǒng)的商-標(biāo)法被視為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的組成部分，所有的商-標(biāo)案件事實(shí)上都是不正當(dāng)(unfair)競(jìng)爭(zhēng)案件。(注：不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的原則被表述為這樣一句話：任何人都無(wú)權(quán)將自己的商品表示為他人的商品。因此，假冒(palmingoff或passingoff)被視為一種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。)“使用”、“公平”(fairness)以及與其直接相關(guān)的“欺騙”與“混淆”成為普通法上商-標(biāo)保護(hù)制度中的重要概念。這表明，普通法上的商-標(biāo)保護(hù)體現(xiàn)的是競(jìng)爭(zhēng)法理。這種保護(hù)理論也滲透到普通法國(guó)家的制定法之中，關(guān)于商-標(biāo)以及其他識(shí)別商品和服務(wù)來(lái)源方法的制定法，也是建立在禁止有關(guān)商品或服務(wù)的混淆這一命題之上的

普通法上的商-標(biāo)與商業(yè)活動(dòng)須臾不可分。只有在與某一商業(yè)活動(dòng)相聯(lián)系時(shí)，“商-標(biāo)”才有可能存在。假冒的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)實(shí)質(zhì)反過(guò)來(lái)也說(shuō)明了為什么只有通過(guò)使用才能獲得商-標(biāo)權(quán)。有關(guān)商-標(biāo)的普通法圍繞著成為其基本理論基礎(chǔ)的使用原理，隨著個(gè)案的累積而漸趨成熟。它從起初的僅僅為商-標(biāo)使用人提供制止商品來(lái)源混淆的禁令救濟(jì)，發(fā)展到可以為商-標(biāo)使用人提供一種類似于所有權(quán)那樣的絕對(duì)權(quán)的救濟(jì)。在這一發(fā)展過(guò)程中，普通法始終立足于如下命題：惟一需要或者值得法律保護(hù)的是先使用的結(jié)果。1879年，美國(guó)聯(lián)邦最高法院在“聯(lián)邦政府訴斯*芬”一案中的判決意見(jiàn)明確地宣示了普通法上商-標(biāo)權(quán)的取得原則——商-標(biāo)權(quán)必須并且只能通過(guò)在先使用才能獲得

普通法上對(duì)保護(hù)對(duì)象及商-標(biāo)權(quán)利的性質(zhì)的認(rèn)識(shí)與商-標(biāo)保護(hù)產(chǎn)生于使用的理論一脈相承。同時(shí)，采用使用原則的不同的法律制度對(duì)上述問(wèn)題的看法又呈現(xiàn)出一種“個(gè)性化”色彩。通過(guò)對(duì)英美相關(guān)判例的比較，我們可以發(fā)現(xiàn)，英美法院對(duì)保護(hù)對(duì)象的認(rèn)識(shí)雖然基本一致，但是對(duì)于因商-標(biāo)使用而產(chǎn)生的權(quán)利的效力的認(rèn)定卻存在分歧。在前述1879年的案件中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院指出，采納并使用某種標(biāo)志以識(shí)別自己的商品而與他人的商品相區(qū)別的權(quán)利，是一種早已為普通法所承認(rèn)的財(cái)產(chǎn)權(quán)但是，英國(guó)法院對(duì)此卻持一種較為審慎的態(tài)度。它們恪守假冒訴訟的界域，即該訴訟只應(yīng)延及對(duì)既存商業(yè)信譽(yù)(或貿(mào)易聲譽(yù))的保護(hù)，并且強(qiáng)調(diào)受假冒訴訟保護(hù)的是商譽(yù)而不是更為廣泛而持久的財(cái)產(chǎn)權(quán)。為了平衡假冒訴訟中廣泛的責(zé)任形式，英國(guó)法院拒絕將因商-標(biāo)的使用而產(chǎn)生的權(quán)利視為一種完整的財(cái)產(chǎn)權(quán)。(注：出于對(duì)假冒行為所帶來(lái)的嚴(yán)重威脅的認(rèn)識(shí)，普通法上的假冒訴訟確立了如下法律原則：即使被告不知(innocent)訴訟也成立;只有未來(lái)?yè)p害的可能而無(wú)實(shí)際損害的證據(jù)也可給予救濟(jì)。這使得假冒訴訟比之其他許多侵權(quán)訴訟走得更遠(yuǎn)。因此，為了避免矯枉過(guò)正，英國(guó)法院同時(shí)對(duì)因商-標(biāo)的使用而產(chǎn)生的權(quán)利給予了限定。

當(dāng)財(cái)產(chǎn)觀念適用于貿(mào)易領(lǐng)域中的標(biāo)志之時(shí)，產(chǎn)生了下述理論問(wèn)題：由普通詞匯構(gòu)成的商-標(biāo)或許具有強(qiáng)烈的來(lái)源識(shí)別意義，但卻幾乎不可能被合法地歸類為任何人的“財(cái)產(chǎn)”;“財(cái)產(chǎn)”的概念在邏輯上與傳統(tǒng)的有關(guān)欺騙的基本原理不相協(xié)調(diào)?！奥蓭熀头ㄔ汉芸炀桶l(fā)現(xiàn)，他們?cè)械呢?cái)產(chǎn)理論不奏效了。在那些用于識(shí)別特定人商品的標(biāo)簽的顏色、印刷字體的排列、瓶子的形狀或者其他許多諸如此類的事物之上不存在可供主張的財(cái)產(chǎn)?！币虼?，又有一個(gè)問(wèn)題擺在人們的面前，即受保護(hù)的對(duì)象究竟是什么?

英國(guó)法院在許多判例中重申：“在商-標(biāo)上不存在任何財(cái)產(chǎn)”，普通法通過(guò)其假冒之訴保護(hù)的是借助于商-標(biāo)培育起來(lái)的商業(yè)信譽(yù)。在1916年審理的一起案件中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院大法官Pitney針對(duì)聯(lián)邦最高法院在“聯(lián)邦政府訴斯*芬”一案中的意見(jiàn)，作出了進(jìn)一步的說(shuō)明。大法官認(rèn)為，將對(duì)商-標(biāo)的獨(dú)占使用的權(quán)利歸于財(cái)產(chǎn)權(quán)的范疇只在下述意義上成立：對(duì)商-標(biāo)的獨(dú)占使用的權(quán)利實(shí)際是指人們持續(xù)享有其貿(mào)易聲譽(yù)和商業(yè)信譽(yù)、防止他人侵害的權(quán)利;商-標(biāo)只是一種用于保護(hù)這種財(cái)產(chǎn)的手段或者工具。將近三十年之后，同為美國(guó)聯(lián)邦最高法院大法官的Frankfurter提出：“如果他人侵犯了所有人營(yíng)造起來(lái)的某一標(biāo)志的商業(yè)吸引力，則該所有人能夠獲得法律救濟(jì)?！庇纱?，判例法上的保護(hù)對(duì)象也被稱為“商業(yè)符號(hào)的吸引力”。

與對(duì)保護(hù)對(duì)象的認(rèn)識(shí)相一致，普通法上的商-標(biāo)所有人所享有的權(quán)利(即禁止他人模仿的權(quán)利)有其特定的內(nèi)涵。正如前文所述，英國(guó)法院拒絕將因商-標(biāo)的使用而產(chǎn)生的權(quán)利視為一種完整的財(cái)產(chǎn)權(quán)。與完整意義上的具有獨(dú)立性的財(cái)產(chǎn)權(quán)不同，這種權(quán)利與所有人的營(yíng)業(yè)(以及蘊(yùn)涵其中的商譽(yù))如影隨形，它只在所有人的營(yíng)業(yè)存續(xù)期間有效。因此，它不能被單獨(dú)轉(zhuǎn)讓，只能與所有人的營(yíng)業(yè)(及其商譽(yù))一道轉(zhuǎn)讓。在英美法的歷史上，“商-標(biāo)所有人所享有的權(quán)利應(yīng)與其所附屬的營(yíng)業(yè)一并轉(zhuǎn)讓”這一觀念被嚴(yán)格地遵守。英國(guó)的判例表明，如果違反了這一規(guī)則，那么轉(zhuǎn)讓人和受讓人都將面臨著危險(xiǎn)：轉(zhuǎn)讓人將隨之失去自己的利益，受讓人則沒(méi)有賴以提起訴訟的屬于自己的商譽(yù)。在美國(guó)聯(lián)邦商-標(biāo)法那里，普通法的這一規(guī)則被法典化：“一件已經(jīng)注冊(cè)或已經(jīng)申請(qǐng)注冊(cè)的商-標(biāo)應(yīng)可以連同使用該商-標(biāo)的營(yíng)業(yè)的信譽(yù)，或者連同與該商-標(biāo)的使用有關(guān)并由該商-標(biāo)所象征的那部分營(yíng)業(yè)的信譽(yù)一道轉(zhuǎn)讓。”

至此，我們可以勾勒出如下普通法上商-標(biāo)保護(hù)的邏輯關(guān)系：商-標(biāo)所有人所享有的權(quán)利是一種與所有人的商譽(yù)不可分的受到限定的財(cái)產(chǎn)權(quán);受保護(hù)的是主體的貿(mào)易聲譽(yù)或商業(yè)信譽(yù);商業(yè)信譽(yù)是通過(guò)商-標(biāo)的使用獲得的;商-標(biāo)所充當(dāng)?shù)氖且环N工具或手段的角色。(注：所謂的“普通法上的商-標(biāo)保護(hù)”這類表述并不恰當(dāng)，準(zhǔn)確地說(shuō)，應(yīng)為“普通法上的商譽(yù)保護(hù)”。不過(guò)，由于除了與商-標(biāo)有關(guān)以外，商譽(yù)還與其他許多使用于商品或服務(wù)上的標(biāo)記有關(guān)，而本文只從商-標(biāo)的角度展開(kāi)討論，因此，本文仍然從俗使用現(xiàn)有的表述。)

(二)采用注冊(cè)原則的法律制度之下的保護(hù)目的、保護(hù)對(duì)象和權(quán)利性質(zhì)

兩類有著不同背景的國(guó)家的商-標(biāo)法律制度采用了注冊(cè)原則：一類是具有運(yùn)用判例法上的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)原理保護(hù)商-標(biāo)使用者的傳統(tǒng)的國(guó)家，如英國(guó)和法國(guó);另一類則是缺乏這種傳統(tǒng)或者只提供有限的判例法保護(hù)的國(guó)家，如發(fā)展中國(guó)家和明治時(shí)代的日本以及德國(guó)。