帶來的若干問題的思考

2011年6月30日，《行政強(qiáng)制法》經(jīng)過第十一屆全國人大常委會第二十一次會議審議通過，于2012年1月1日開始施行?！缎姓?qiáng)制法》是一部規(guī)范行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)，維護(hù)公共利益和社會秩序、保護(hù)公民、法人和其他組織合法權(quán)益的重要法律，是繼《行政處罰法》、《行政許可法》之后又一部規(guī)范行政行為的重要法律，在中國行政法制進(jìn)程中具有重大意義。筆者就《行政強(qiáng)制法》的實(shí)施給海關(guān)執(zhí)法實(shí)踐帶來的若干問題進(jìn)行初淺的思考分析，以圖拋磚引玉。

一、《行政強(qiáng)制法》生效前已設(shè)定行政強(qiáng)制的規(guī)范性文件清理問題。

《行政強(qiáng)制法》生效之前設(shè)定行政強(qiáng)制的規(guī)范性文件，有許多與《行政強(qiáng)制法》的規(guī)定不一致，應(yīng)當(dāng)及時清理，包括法律、法規(guī)、規(guī)章、地方性法規(guī)等諸多內(nèi)容。海關(guān)總署應(yīng)該盡快組織規(guī)范性文件清理活動，一是對《行政強(qiáng)制法》實(shí)施前頒行的涉及海關(guān)管理的法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件中已經(jīng)設(shè)定的行政強(qiáng)制進(jìn)行專項(xiàng)清理，對不符合《行政強(qiáng)制法》規(guī)定且屬于總署或各海關(guān)自行制定的，應(yīng)當(dāng)及時修改或廢止，對于其他規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)及時提出修改或廢止的建議;二是總署要及時制定《海關(guān)行政強(qiáng)制實(shí)施細(xì)則》，細(xì)化相應(yīng)程序及操作規(guī)范;三是要對相應(yīng)格式法律文書作適當(dāng)修改調(diào)整，如應(yīng)把《海關(guān)稅款繳款書》改成《海關(guān)征稅決定書》，把《海關(guān)補(bǔ)征稅款告知書》改成《海關(guān)補(bǔ)征稅款決定書》等。

二、轉(zhuǎn)變執(zhí)法思想和執(zhí)法方式，敢于依法采取行政強(qiáng)制問題。

依法治國的最高境界是：立法機(jī)關(guān)依法制定法律、政府依法行政、司法機(jī)關(guān)依法適用法律，所有的自然人、法人和其它組織均依法從事各項(xiàng)活動。海關(guān)在行政強(qiáng)制實(shí)施中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格落實(shí)依法行政的要求，同時又要貫徹以人為本的理念。應(yīng)當(dāng)兼顧追求行政效率和保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，既不能以犧牲行政相對人的合法權(quán)益來換取行政效率，又不能為了保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益而不敢實(shí)施行政強(qiáng)制。

根據(jù)筆者的觀察，海關(guān)四大職能部門：監(jiān)管、征稅、統(tǒng)計(jì)、緝私，相對來講，緝私部門根據(jù)《海關(guān)法》、《海關(guān)行政處罰實(shí)施條例》和其他有關(guān)法律、行政法規(guī)等的規(guī)定，對行政相對人實(shí)施行政處罰運(yùn)用得多一些，所以膽氣足一些;而其它部門在運(yùn)用法律法規(guī)對行政相對人進(jìn)行處理時常常顯得膽氣不夠足。突出的表現(xiàn)是:受考核指標(biāo)的影響，大家害怕復(fù)議和訴訟，一旦被行政相對人提起復(fù)議或訴訟，則惶惶不可終日，似乎很丟面子，如果敗訴，則更覺得是天大的事情。《行政強(qiáng)制法》實(shí)施后，由于對行政強(qiáng)制措施與行政強(qiáng)制執(zhí)行規(guī)定了更加嚴(yán)格的程序，加強(qiáng)了對行政相對人合法權(quán)益的保護(hù)，就使海關(guān)因?yàn)椴扇⌒姓?qiáng)制而被提起復(fù)議或訴訟的可能性增加了。為避免復(fù)議和訴訟，不少單位不敢理直氣壯地依法處理相關(guān)事宜。而法律法規(guī)賦予海關(guān)的職權(quán)往往具有關(guān)聯(lián)性與時效性，一旦不及時運(yùn)用，將喪失后續(xù)運(yùn)用的可能。

要解決這個問題，一是要依賴整個社會法制環(huán)境的改善。二是要轉(zhuǎn)變觀念，正確認(rèn)識行政強(qiáng)制、復(fù)議和訴訟。行政復(fù)議和行政訴訟是行政救濟(jì)制度，要重視發(fā)揮行政復(fù)議化解行政爭議的主渠道作用，在行政體制內(nèi)部化解行政爭議。復(fù)議和訴訟是對行政強(qiáng)制的有效監(jiān)督手段，能確保行政強(qiáng)制在法制框架下運(yùn)行。三是上級領(lǐng)導(dǎo)對一個單位政績考核的標(biāo)準(zhǔn)必須科學(xué)合理，不能因?yàn)橐粋€單位被提起復(fù)議或訴訟多就判斷這個單位工作沒有做好。道理很簡單：工作做得越多，越能盡職盡責(zé)，往往更容易被提起復(fù)議或訴訟;而無所事事、對違法違規(guī)行為不進(jìn)行處理、玩忽職守，當(dāng)然不容易被提起復(fù)議或訴訟。

三、查封、扣押財(cái)物問題

(一)《行政強(qiáng)制法》規(guī)定的查封、扣押財(cái)物處理方法有：一是沒收，二是銷毀，三是退還，四是拍賣、變賣，五是移送。第27條關(guān)于行政機(jī)關(guān)應(yīng)在法定的期限內(nèi)作出處理決定，由此而應(yīng)對查封、扣押的財(cái)物作出相應(yīng)處置的規(guī)定不夠全面，該條僅規(guī)定了沒收、銷毀、解除查封、扣押(退還財(cái)物)三種方法，顯得立法技術(shù)還不夠完善。

(二)《行政強(qiáng)制法》第28條規(guī)定了五種情形下，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時作出解除查封、扣押決定并退還財(cái)物，已將鮮活物品或者其他不易保管的財(cái)物拍賣或者變賣的，退還拍賣或者變賣所得款項(xiàng)。變賣價格明顯低于市場價格，給當(dāng)事人造成損失的，應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償。實(shí)踐中，拍賣如果組織得不好，照樣可能明顯低于市場價格，給當(dāng)事人造成損失，卻不用補(bǔ)償，這對行政相對人是不公平的。

(三)行政強(qiáng)制措施期限問題。

1.《行政強(qiáng)制法》規(guī)定，查封、扣押、凍結(jié)期限不得超過30日;情況復(fù)雜的，經(jīng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長查封、扣押和凍結(jié)期限，但是延長不得超過30日。對不少行政決定而言，60天時間太短，行政機(jī)關(guān)難于在規(guī)定期限內(nèi)對查封、扣押和凍結(jié)財(cái)產(chǎn)作出處理決定。行政機(jī)關(guān)采取查封、扣押或者凍結(jié)措施，需要調(diào)查取證、聽取行政相對人陳述和申辯，才能作出行政決定，即使作出行政決定后，還需要送達(dá)行政決定、催告行政相對人履行并聽取陳述和申辯等，這些程序要在60天內(nèi)完成，有一定困難。我國多數(shù)行政機(jī)關(guān)缺乏行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，需要申請人民法院執(zhí)行，而《行政強(qiáng)制法》規(guī)定，行政機(jī)關(guān)只能在申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟期限屆滿之后才能申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，而申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟的期限分別是60天和3個月。對于查封、扣押或者凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)，在作出行政決定或者采取行政強(qiáng)制執(zhí)行之前解除查封、扣押或者凍結(jié)措施均是不恰當(dāng)?shù)模虼?，對于多?shù)情況而言，從采取強(qiáng)制措施到財(cái)產(chǎn)被強(qiáng)制執(zhí)行，至少需要60天以上。《行政強(qiáng)制法》要求行政機(jī)關(guān)在30天內(nèi)(最長60天)對查封、扣押或者凍結(jié)財(cái)產(chǎn)作出處理決定是不可行的。

2.《海關(guān)行政處罰實(shí)施條例》第40條規(guī)定，海關(guān)扣留貨物時間為1年，可以延長1年，并且復(fù)議、訴訟的時間不計(jì)算在內(nèi)。但筆者認(rèn)為《海關(guān)行政處罰實(shí)施條例》是行政法規(guī)，效力低于《行政強(qiáng)制法》，因而第40條無效。

四、送達(dá)程序的實(shí)施有待完善問題

《行政強(qiáng)制法》規(guī)定作出的催告書或者行政強(qiáng)制決定書應(yīng)該及時的送達(dá)給當(dāng)事人。第38條規(guī)定了直接送達(dá)優(yōu)先原則，這是對當(dāng)事人知情權(quán)最有力的保護(hù)，也是最簡便易行的方式。在直接送達(dá)有困難的情況下，則可以采取留置送達(dá)、郵寄送達(dá)、公告送達(dá)等方式。

筆者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)作出的行政決定無法直接送達(dá)當(dāng)事人時也應(yīng)該采取上述方式。在海關(guān)的執(zhí)法實(shí)踐中，不時存在無法找到當(dāng)事人的情形。在海關(guān)追補(bǔ)稅工作中，如果《海關(guān)補(bǔ)稅告知書》無法直接送達(dá)當(dāng)事人，也無法留置送達(dá)、郵寄送達(dá)則應(yīng)公告送達(dá)，滿60天，視為送達(dá)。當(dāng)事人如果在15天之內(nèi)不繳納稅款，海關(guān)在采取強(qiáng)制執(zhí)行(加處滯納金)前必須先作出催告書，第二次公告送達(dá)，滿60天，視為送達(dá)。經(jīng)催告后，當(dāng)事人逾期仍不履行補(bǔ)稅決定，且無正當(dāng)理由的，海關(guān)作出強(qiáng)制執(zhí)行決定(加處滯納金)，第三次公告送達(dá)，滿60天，視為送達(dá)。加處滯納金超過30天，如果當(dāng)事人仍不履行，采取其它行政強(qiáng)制執(zhí)行的方式(如劃撥存款、匯款，拍賣或者變賣查封、扣押的場所、設(shè)施或者財(cái)物等)前又要催告，第四次公告送達(dá)，滿60天，視為送達(dá)。經(jīng)催告，如果當(dāng)事人還是不履行，才可以強(qiáng)制執(zhí)行。前后最少270(60+60+60+30+60)天,最多295(60+15+60+60+30+60)天!這種繁瑣的程序與漫長的時間等待對海關(guān)執(zhí)法人員簡直就是煎熬!行政效率已蕩然無存!

五、海關(guān)追補(bǔ)稅工作中實(shí)施行政強(qiáng)制遇到的疑難問題

現(xiàn)場海關(guān)在追補(bǔ)稅工作中經(jīng)常遇到一些棘手問題，令關(guān)員左右為難，無所適從。2010年，北方某海關(guān)通過自查發(fā)現(xiàn)A公司于2010年1月至3月期間，有多票從該關(guān)區(qū)進(jìn)口的貨物因原產(chǎn)地不符合規(guī)定而需補(bǔ)繳海關(guān)稅款。該海關(guān)按照法定程序制定《海關(guān)補(bǔ)征稅款告知書》后，無法通知到A公司來海關(guān)辦理相關(guān)手續(xù)，遂派關(guān)員去工商局查詢A公司的工商注冊登記情況，發(fā)現(xiàn)該公司的注冊資本由50萬元人民幣減至3萬元人民幣，住所地也變更了，且已人去樓空。經(jīng)查，A公司從上述貨物進(jìn)口后再也沒有在該關(guān)區(qū)辦理過進(jìn)出口業(yè)務(wù)，也沒有在工商部門辦理過注銷登記手續(xù)。至此，對A公司的追補(bǔ)稅工作因《海關(guān)補(bǔ)征稅款告知書》無法送達(dá)而被迫中斷。

針對這種補(bǔ)稅義務(wù)人屬于典型的皮包公司，不再經(jīng)營、人去樓空又未依法辦理注銷登記而導(dǎo)致《海關(guān)補(bǔ)征稅款告知書》無法送達(dá)及其后續(xù)的問題，我們有必要從法律上進(jìn)行分析研究，探討應(yīng)對的策略，以期在追補(bǔ)稅工作中能盡職盡責(zé)，避免失職，確保海關(guān)稅款的應(yīng)收盡收。

(一)無法送達(dá)《海關(guān)補(bǔ)征稅款告知書》，怎么辦?

我們首先必須弄清楚《海關(guān)補(bǔ)征稅款告知書》的性質(zhì)。目前，海關(guān)追補(bǔ)稅最詳細(xì)的規(guī)范要數(shù)《海關(guān)進(jìn)出口貨物征稅管理辦法》，據(jù)此分析，我們認(rèn)為，《海關(guān)補(bǔ)征稅款告知書》屬于行政決定(建議把《海關(guān)補(bǔ)征稅款告知書》改為《海關(guān)補(bǔ)征稅款決定書》)。

目前的法律法規(guī)僅僅針對《海關(guān)補(bǔ)征稅款告知書》能送達(dá)納稅義務(wù)人進(jìn)行了規(guī)范。查遍涉及海關(guān)追補(bǔ)稅的法律法規(guī)及規(guī)章，均沒有對無法送達(dá)《海關(guān)補(bǔ)征稅款告知書》的情況進(jìn)行規(guī)范。這就造成了現(xiàn)場海關(guān)追補(bǔ)稅工作人員的進(jìn)退維谷，退則不了了之，沒有下文;進(jìn)則按照相關(guān)規(guī)定填發(fā)稅款繳款書，又因稅款無法入庫而忐忑不安。

《行政強(qiáng)制法》第38條規(guī)定：“催告書、行政強(qiáng)制執(zhí)行決定書應(yīng)當(dāng)直接送達(dá)當(dāng)事人。當(dāng)事人拒絕接收或者無法直接送達(dá)當(dāng)事人的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定送達(dá)?！边@似乎給送達(dá)問題的解決帶來了曙光，但仔細(xì)分析，我們發(fā)現(xiàn)，《海關(guān)補(bǔ)征稅款告知書》并不屬于《行政強(qiáng)制法》所規(guī)范的催告書、行政強(qiáng)制執(zhí)行決定書之范疇。不過，如果從送達(dá)法律文書的立法本意出發(fā)，結(jié)合《海關(guān)補(bǔ)征稅款告知書》的行政決定性質(zhì)、作用及意義等各方面綜合分析，我們認(rèn)為：比照《行政強(qiáng)制法》第38條的規(guī)定比較適合海關(guān)追補(bǔ)稅的實(shí)際情況。即：應(yīng)當(dāng)依照《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定送達(dá)《海關(guān)補(bǔ)征稅款告知書》。

而《民事訴訟法》第77條至第84條專門針對法律文書的送達(dá)問題進(jìn)行了規(guī)范，分別規(guī)定了直接送達(dá)、留置送達(dá)、委托送達(dá)與郵寄送達(dá)、公告送達(dá)等方式，公告滿60天，即視為送達(dá)。結(jié)合海關(guān)的實(shí)際情況，我們認(rèn)為，在采取其它方法均無法送達(dá)時，海關(guān)采取公告送達(dá)時可以這樣進(jìn)行：一、在海關(guān)設(shè)置的公告欄張貼《海關(guān)補(bǔ)征稅款告知書》。二、在當(dāng)?shù)毓_發(fā)行的有影響力的報(bào)紙上公告《海關(guān)補(bǔ)征稅款告知書》。

(二)公告送達(dá)后，是否填發(fā)稅款繳款書?

關(guān)于這個問題，現(xiàn)場海關(guān)有針鋒相對的兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為盡管公告送達(dá)滿60天視為送達(dá)，但是，既然明知已經(jīng)找不到補(bǔ)稅義務(wù)人，還填發(fā)稅款繳款書，豈不是自欺欺人嗎?同時，還是給自己添麻煩，因?yàn)樘畎l(fā)稅款繳款書后而稅款不能入庫是要受到上級職能部門追究的。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為根據(jù)《海關(guān)進(jìn)出口貨物征稅管理辦法》第70條的規(guī)定，納稅義務(wù)人應(yīng)當(dāng)自收到《海關(guān)補(bǔ)征稅款告知書》之日起15日內(nèi)到海關(guān)辦理補(bǔ)繳稅款的手續(xù)。納稅義務(wù)人未在15日內(nèi)辦理補(bǔ)稅手續(xù)的，海關(guān)應(yīng)當(dāng)在規(guī)定期限屆滿之日填發(fā)稅款繳款書。也許填發(fā)稅款繳款書后，稅款仍然不能入庫，但是從法律意義上講，填發(fā)稅款繳款書仍然是必須的。理由有兩點(diǎn)：一是嚴(yán)格履行法定的程序;二是為后續(xù)的法律程序之履行埋下伏筆。

筆者同意第二種觀點(diǎn)。

(三)公告送達(dá)后，海關(guān)實(shí)施行政強(qiáng)制所遇到的問題

法律、法規(guī)及規(guī)章，針對海關(guān)在送達(dá)《海關(guān)補(bǔ)征稅款告知書》后出現(xiàn)的不同情況作出了相應(yīng)的規(guī)定。如果企業(yè)不履行納稅義務(wù)，海關(guān)可以依法采取行政強(qiáng)制，似乎對海關(guān)稅款的入庫提供了強(qiáng)有力的保障，但實(shí)際情況千變?nèi)f化。有的企業(yè)處心積慮，采取金啴脫殼的方式，惡意逃稅，工商部門又把關(guān)不嚴(yán)，讓皮包公司能夠存在，致使海關(guān)一籌莫展，即使想方設(shè)法，也宛如大海撈針，事倍功半，甚至前功盡棄。以上述案例A公司為例，它既不是分立、合并，也不是撤銷、解散、破產(chǎn)或者其他依法終止經(jīng)營情形，根本就不進(jìn)行債權(quán)債務(wù)的清算。由于海關(guān)很難掌控企業(yè)轉(zhuǎn)移錢物的證據(jù)，企業(yè)本身已無錢物，海關(guān)更未控制企業(yè)的錢物，致使法律賦予海關(guān)可以采取的行政強(qiáng)制手段無法發(fā)揮作用。這就是目前我國行政法體系存在的一個很大的漏洞!如果是企業(yè)拖欠民事主體的債，而企業(yè)沒有依法進(jìn)行債權(quán)債務(wù)的清算就停止經(jīng)營、人去樓空，甚至另起爐灶的話，民事主體作為債權(quán)人有權(quán)對企業(yè)的股東行使追訴權(quán)。而企業(yè)拖欠海關(guān)的稅款，海關(guān)則無法對企業(yè)的股東行使追稅權(quán)，這就給不法之徒惡意偷逃稅款提供了可乘之機(jī)。此種情形不僅存在于企業(yè)與海關(guān)之間，也存在于企業(yè)與其它政府部門之間，其結(jié)果往往是政府部門束手無策。這有待于國家立法部門及時制定相關(guān)法律法規(guī)，堵塞這一漏洞。

(四)關(guān)于海關(guān)追補(bǔ)稅工作的幾點(diǎn)建議

針對海關(guān)追補(bǔ)稅工作實(shí)踐，為保障行政強(qiáng)制的有效運(yùn)行，筆者就海關(guān)追補(bǔ)稅工作提出幾點(diǎn)建議。

1.現(xiàn)場海關(guān)應(yīng)抓緊進(jìn)行追補(bǔ)稅工作，注重時效，防止錯失最佳的追補(bǔ)稅時機(jī)。

2.現(xiàn)場海關(guān)應(yīng)建立并保留追補(bǔ)稅案件檔案以備查。

3.現(xiàn)場海關(guān)應(yīng)將拖欠海關(guān)稅款的相關(guān)企業(yè)及股東、高級管理人員的有關(guān)情況通告海關(guān)企業(yè)管理部門，由海關(guān)企業(yè)管理部門將其列入黑名單，實(shí)行長期監(jiān)控，提高不法企業(yè)、人員的違法成本，堵塞海關(guān)執(zhí)法漏洞。

4.現(xiàn)場海關(guān)應(yīng)將拖欠稅款的企業(yè)名單及時通告工商部門，阻止企業(yè)未清理債權(quán)債務(wù)而進(jìn)行注銷登記。

5.如果現(xiàn)場海關(guān)認(rèn)為相關(guān)企業(yè)可能構(gòu)成犯罪的，應(yīng)向地方公安部門通告情況。

6.上級職能部門不能僅以是否補(bǔ)到稅為唯一標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)以是否履行完職責(zé)為標(biāo)準(zhǔn)來評判現(xiàn)場海關(guān)的追補(bǔ)稅工作。

六、《海關(guān)法》與《行政強(qiáng)制法》沖突的問題

《海關(guān)法》與《行政強(qiáng)制法》比較，《海關(guān)法》屬于舊法、特別法，《行政強(qiáng)制法》屬于新法、普通法。一切行政機(jī)關(guān)采取行政強(qiáng)制，必須依照《行政強(qiáng)制法》，《行政強(qiáng)制法》明文規(guī)定其它法律法規(guī)可以有特別規(guī)定的，從其規(guī)定，否則，凡是與《行政強(qiáng)制法》沖突的規(guī)范行政強(qiáng)制的法律法規(guī)均無效。

《海關(guān)法》第61條規(guī)定的稅收保全措施，其實(shí)屬于《行政強(qiáng)制法》規(guī)定的行政強(qiáng)制措施。

下面具體分析《海關(guān)法》第60條與《行政強(qiáng)制法》的沖突問題?！逗ｊP(guān)法》第60條規(guī)定：進(jìn)出口貨物的納稅義務(wù)人，應(yīng)當(dāng)自海關(guān)填發(fā)稅款繳款書之日起十五日內(nèi)繳納稅款;逾期繳納的，由海關(guān)征收滯納金。納稅義務(wù)人、擔(dān)保人超過三個月仍未繳納的，經(jīng)直屬海關(guān)關(guān)長或者其授權(quán)的隸屬海關(guān)關(guān)長批準(zhǔn)，海關(guān)可以采取強(qiáng)制措施。有三點(diǎn)必須明確：一、扣留實(shí)為扣押，是行政強(qiáng)制措施，不是行政強(qiáng)制執(zhí)行，必須依照《行政強(qiáng)制法》規(guī)定的扣押程序辦理。二、征收滯納金、劃撥、拍賣、變賣等均為行政強(qiáng)制執(zhí)行而非行政強(qiáng)制措施，必須事先催告。三、《行政強(qiáng)制法》第46條規(guī)定：行政機(jī)關(guān)依照本法第45條規(guī)定實(shí)施加處罰款或者滯納金超過三十日，經(jīng)催告當(dāng)事人仍不履行的，具有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)可以強(qiáng)制執(zhí)行?！逗ｊP(guān)法》第60條規(guī)定的三個月與《行政強(qiáng)制法》第46條規(guī)定的30天如何適用?筆者認(rèn)為：根據(jù)《行政強(qiáng)制法》的立法精神，《海關(guān)法》第60條規(guī)定的三個月時間因?yàn)槎嘤凇缎姓?qiáng)制法》第46條規(guī)定的30天，更加注重對當(dāng)事人的保護(hù)，因而是有效的。