陳某高、費(fèi)某陽共同投資，雙方各占50%股份，合伙經(jīng)營的興化市**精制米廠，于2001年8月28日開業(yè)登記，注冊為陳某高個(gè)人經(jīng)營。2002年6月5日，雙方協(xié)議約定輪流經(jīng)營，一年一輪次;自2002年6月5日起至2003年6月4日首先由費(fèi)某陽經(jīng)營，以后依此類推;經(jīng)營期間的有關(guān)債權(quán)債務(wù)等均由經(jīng)營者負(fù)責(zé)，并約定一方經(jīng)營時(shí)向另一方上繳4.5萬元。

在費(fèi)某陽經(jīng)營期內(nèi)，雙方于2003年4月6日經(jīng)興化市戴窯法律服務(wù)所主持調(diào)解，對(duì)合伙期內(nèi)的有關(guān)賬目進(jìn)行結(jié)算，并達(dá)成協(xié)議。2003年4月7日，費(fèi)某陽依據(jù)雙方2002年6月5日的協(xié)議取得陳某高登記的“興化市**精制米廠”字號(hào)至工商行政管理部門登記領(lǐng)取標(biāo)注為費(fèi)某陽個(gè)人經(jīng)營的個(gè)體工商戶營業(yè)執(zhí)照，經(jīng)營期限至2003年6月4日。

費(fèi)某陽經(jīng)營期滿，由陳某高經(jīng)營時(shí)，陳某高亦按雙方2002年6月5日的協(xié)議取得費(fèi)某陽登記的“興化市**精制米廠”字號(hào)，于2003年9月24日至工商行政管理部門登記領(lǐng)取標(biāo)注為陳某高個(gè)人經(jīng)營的個(gè)體工商戶營業(yè)執(zhí)照，經(jīng)營期限至2004年6月4日。陳某高在獨(dú)自經(jīng)營“興化市**精制米廠”期間，欠債數(shù)十萬元。其中，欠秦*前貨款4.69萬元。2004年1月5日，陳某高舉家外出躲債，尚欠秦*前9187元。2004年1月14日，秦*前提起訴訟，要求被告陳某高、費(fèi)某陽共同償還欠款。

裁判

江蘇省興化市人民法院依照民事訴訟法第一百二十八條、第一百三十條，民法通則第三十五條、第一百零六條第一款、第一百零八條的規(guī)定判決：陳某高、費(fèi)某陽共同償還秦*前人民幣9187元。

費(fèi)某陽不服，提起上訴。江蘇省泰州市中級(jí)人民法院依照民事訴訟法第一百五十三條第一款第(三)項(xiàng)的規(guī)定，于2004年11月5日判決如下：

撤銷一審判決;陳某高于本判決送達(dá)后十日內(nèi)償還秦*前人民幣9187元;駁回秦*前要求費(fèi)某陽承擔(dān)連帶責(zé)任的訴訟請求。

評(píng)析

本案爭議焦點(diǎn)主要是原合伙人按照各自單獨(dú)經(jīng)營、經(jīng)營期限內(nèi)的債權(quán)債務(wù)由經(jīng)營者負(fù)責(zé)的協(xié)議，以原有字號(hào)重新辦理標(biāo)注為個(gè)人經(jīng)營的個(gè)體工商戶營業(yè)執(zhí)照后，使用基于合伙關(guān)系形成的共有財(cái)產(chǎn)獨(dú)自經(jīng)營所負(fù)債務(wù)，屬于經(jīng)營者個(gè)人債務(wù)，還是合伙債務(wù)。

一、合伙因合伙人就出資、經(jīng)營、損益等事項(xiàng)達(dá)成一致的協(xié)議而成立，亦可通過協(xié)議而終止

個(gè)人合伙是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的自然人以營利為目的，共同出資，合伙經(jīng)營，共負(fù)損益，以協(xié)議形式成立的經(jīng)濟(jì)組織。合伙的本質(zhì)特征是“人合”，而非“資合”，合伙人之間存在著受托信賴關(guān)系。合伙人通過協(xié)議聯(lián)結(jié)的是合伙人之間的相互信任，全體合伙人都是業(yè)主，都能參與合伙事務(wù)的經(jīng)營，都能成為合伙組織的代理人或代表人，同時(shí)也是其他合伙人的代理人;當(dāng)合伙財(cái)產(chǎn)不足以清償合伙債務(wù)時(shí)，合伙人要以個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任，且每個(gè)合伙人對(duì)合伙的債務(wù)承擔(dān)全部的清償責(zé)任，即全體合伙人對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，從而能夠充分保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益。

上述法律特征決定了合伙只要合伙人就出資、經(jīng)營、損益等事項(xiàng)達(dá)成一致的協(xié)議即可成立，亦可通過協(xié)議而終止。同時(shí)，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》(以下簡稱《民通意見》)第50條規(guī)定，當(dāng)事人之間沒有書面合伙協(xié)議，又未經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記，但具備合伙的其他條件，又有兩個(gè)以上無利害關(guān)系人證明有口頭合伙協(xié)議的，人民法院可以認(rèn)定為合伙關(guān)系。這不但與承擔(dān)有限財(cái)產(chǎn)責(zé)任的“資合”性質(zhì)的法人成立和終止有著根本區(qū)別，與合伙企業(yè)法規(guī)定的合伙企業(yè)成立和終止也存在一定的區(qū)別。

本案2002年6月5日前陳某高、費(fèi)某陽之間是合伙關(guān)系;陳某高、費(fèi)某陽之間的合伙關(guān)系因2002年6月5日雙方達(dá)成協(xié)議而終止。

二、原合伙人使用基于合伙關(guān)系形成的共有財(cái)產(chǎn)獨(dú)自經(jīng)營所負(fù)債務(wù)，屬于經(jīng)營者個(gè)人債務(wù)

財(cái)產(chǎn)共有人對(duì)共有財(cái)產(chǎn)按照各自的份額平等地享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)，但各共有人依其份額對(duì)共有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行占有、使用和收益，這種權(quán)利的行使及于共同財(cái)產(chǎn)的全部，而非共有財(cái)產(chǎn)的特定部分。根據(jù)共有財(cái)產(chǎn)的上述性質(zhì)，當(dāng)全體共有人不能同時(shí)對(duì)共有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行占有、使用、收益時(shí)，應(yīng)當(dāng)通過協(xié)商，由實(shí)際占有、使用、收益的共有人給付對(duì)價(jià)，對(duì)其他共有人予以補(bǔ)償;實(shí)際占有、使用、收益的共有人所負(fù)債務(wù)，顯然屬于個(gè)人債務(wù)。

然而，《民通意見》第46條規(guī)定：“公民按照協(xié)議提供資金或者實(shí)物，并約定參與合伙盈余分配，但不參與合伙經(jīng)營、勞動(dòng)的，或者提供技術(shù)性勞務(wù)而不提供資金、實(shí)物，但約定參與盈余分配的，視為合伙人?！北景敢环浇?jīng)營時(shí)向另一方上繳4.5萬元。這4.5萬元是基于共同財(cái)產(chǎn)使用的關(guān)系，經(jīng)營方對(duì)未經(jīng)營方投資所付對(duì)價(jià)，未經(jīng)營方將自己投資財(cái)產(chǎn)給他人使用所應(yīng)得收益，還是《民通意見》第46條規(guī)定的隱名合伙不參與合伙經(jīng)營而按約定取得的合伙盈余分配。

對(duì)此，筆者認(rèn)為，因該協(xié)議中關(guān)于未經(jīng)營方不承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)的內(nèi)容，與個(gè)人合伙共負(fù)損益的法律特征明顯相悖，參照最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》中“企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營一方向聯(lián)營體投資，但不參加共同經(jīng)營，也不承擔(dān)聯(lián)營的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯(lián)營，實(shí)為借貸”的規(guī)定，否定雙方仍然存在合伙關(guān)系比較適宜。