由于法律是行政處罰的最終來源，因而法律對行政處罰的設(shè)定權(quán)不存在輔助性和過渡性問題，所謂行政處罰設(shè)定權(quán)的輔助性和過渡性是針對行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章而言的。行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)的輔助性表現(xiàn)在：

(1)法規(guī)、規(guī)章的設(shè)定權(quán)均受制于法律。法規(guī)、規(guī)章的設(shè)定權(quán)只在有法律對特定行政事務(wù)未作規(guī)定時方可行使，當法律對特定行政事務(wù)是否應(yīng)受處罰作出規(guī)定后，[⑩]法規(guī)、規(guī)章不能行使設(shè)定權(quán)，只能在法律規(guī)定的應(yīng)受處罰的行為、罰種和幅度內(nèi)作出具體規(guī)定。如果法規(guī)、規(guī)章行使設(shè)定權(quán)在前，法律規(guī)定在后，則法規(guī)、規(guī)章應(yīng)根據(jù)法律的規(guī)定對其已設(shè)定的行政處罰與法律相抵觸的部分進行清理和修改;

(2)地方性法規(guī)和國務(wù)院部委規(guī)章的設(shè)定權(quán)，除受制于法律外還受制于行政法規(guī)，即以法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定為前提，并且在法律、行政法規(guī)作出規(guī)定后，已設(shè)定的行政處罰不得與法律、行政法規(guī)的新規(guī)定相抵觸;

(3)地方規(guī)章設(shè)定權(quán)的行使必須以法律、行政法規(guī)地方性法規(guī)均無規(guī)定為前提，并不得與其后制定的法律、法規(guī)和地方性法規(guī)相抵觸。由于法規(guī)、規(guī)章設(shè)定權(quán)具有上述輔助性，因而造成此種權(quán)力的兩點缺陷：第一，為不致明顯與行政法治原理相沖突，設(shè)定權(quán)必須局限于有限的范圍內(nèi)，這就有可能出現(xiàn)即使用足設(shè)定權(quán)也不能為行政執(zhí)法提供充分必要的執(zhí)法手段的窘態(tài)，解決問題的根本方法還在于加強法律的制定工作;第二，設(shè)定權(quán)是一種“不安全”的權(quán)力，因為一旦出現(xiàn)相應(yīng)的“上位法規(guī)”，設(shè)定權(quán)便失去存在的基礎(chǔ)，而必須隨之作出相應(yīng)的修改。

鑒于行政處罰的侵害性，允許法律以外的其他規(guī)范性文件在無法律的具體依據(jù)時自行規(guī)定行政處罰是不符合法治原則的，《行政處罰法》規(guī)定行政處罰設(shè)定權(quán)是在法制不完備的現(xiàn)實條件下所采取的一種權(quán)宜措施，隨著法律制定工作的逐步加強，留給設(shè)定權(quán)在其中發(fā)揮作用的“法律空白”將日益減少，因此，法規(guī)、規(guī)章的設(shè)定權(quán)在具有輔助性的同時也具有過渡性。

指出法規(guī)、規(guī)章行政處罰設(shè)定權(quán)所具有的輔助性和過渡性，是為了防止產(chǎn)生一種錯誤印象，即似乎行政處罰的法律依據(jù)主要是法規(guī)、規(guī)章設(shè)定的，離開了法規(guī)、規(guī)章的設(shè)定活動行政處罰制度就無法運轉(zhuǎn)。從根本講，法規(guī)和規(guī)章設(shè)定行政處罰的權(quán)力是一種有悖于現(xiàn)代行政法治原則的不規(guī)范的權(quán)力，無論是從發(fā)展我國行政法治，還是從推進我國行政法律制度與國際慣例接軌考慮，法規(guī)、規(guī)章的設(shè)定權(quán)都不可能是一種長久的權(quán)力。由于法規(guī)和規(guī)章的設(shè)定權(quán)必須以“法律空白”為前提，隨著各個行政領(lǐng)域基本法律的制定，法規(guī)、規(guī)章的設(shè)定權(quán)總體上將趨于消亡。經(jīng)過改革開放以來十八年的努力，我國法制建設(shè)取得了很大成就，已有法律調(diào)整的領(lǐng)域與尚未有法律調(diào)整的領(lǐng)域相比，前者占多數(shù)，因此，即使在當前法制還不夠完備的現(xiàn)實條件下，法規(guī)和規(guī)章的設(shè)定也不會是行政處罰法律依據(jù)的主要來源，相反，法規(guī)、規(guī)章對其“上位規(guī)范”所作的“具體規(guī)定”是行政處罰法律依據(jù)的主干。隨著法制的完善，法規(guī)、規(guī)章的設(shè)定權(quán)將與“具體規(guī)定權(quán)”并軌，成為“具體規(guī)定權(quán)”的一部分。

對于規(guī)章設(shè)定行政處罰的輔助性和過渡性，立法者在制定《行政處罰法》的過程中已經(jīng)達成共識，但對于行政法規(guī)和地方性法規(guī)設(shè)定行政處罰的輔助性和過渡性卻無人提及。在我國，行政法規(guī)的地位僅次于法律，在許多人的心目中，行政法規(guī)的合法性就像法律的合憲性一樣，是不用懷疑的。有關(guān)規(guī)章是不是行政法的一種表現(xiàn)形式，能不能設(shè)定行政處罰的問題常常引起學(xué)者之間的爭議，然而，對于行政法規(guī)的權(quán)力卻很少有人提出質(zhì)疑。其實，行政法規(guī)雖然依照憲法享有很高的法律地位，但其本質(zhì)與規(guī)章并無二致，均屬于行政機關(guān)的行政行為，是由行政官員按照首長負責(zé)制的原則制定的，如果說規(guī)章無法律依據(jù)自行設(shè)定行政處罰違反法治原則，那么這一理由對行政法規(guī)同樣適用。

地方性法規(guī)的情況略微復(fù)雜一些，從總體上講，如無法律特別授權(quán)，地方人大不能制定侵害公民合法權(quán)益的規(guī)范性文件，但地方性法規(guī)畢竟是人民代表機關(guān)制定的，是民意體現(xiàn)，倘若法律賦予地方性法規(guī)有限的處罰設(shè)定權(quán)，是可以運用民主和法治理論加以解釋的，在那些實行地方自治的國家也可以找到地方自治團體在法律嚴格限定的范圍內(nèi)設(shè)定輕微的行政處罰的實例。我國沒有實行地方和中央分權(quán)的制度，原則上中央可就一切地方事務(wù)立法，沒有中央在法律上不能介入的地方事務(wù)，因此，地方性法規(guī)對行政處罰的設(shè)定也是“不安全的”，并且隨著法律的完備，地方性法規(guī)有權(quán)設(shè)定行政處罰的面也將逐步縮小。因此，不能認為只有規(guī)章的設(shè)定權(quán)是輔助性和臨時性的，行政法規(guī)和地方性法規(guī)對行政處罰的設(shè)定權(quán)也不是一種主導(dǎo)性的、穩(wěn)定的權(quán)力，它們的作用同樣也將隨著法律的完備而減弱。