一、合同法上的保密是附隨義務(wù)么?

保密是附隨義務(wù)。

(一)必須要有商業(yè)秘密的存在。保密附隨義務(wù)的保護對象是商業(yè)秘密，因而有商業(yè)秘密的存在是該義務(wù)得以產(chǎn)生的前提。根據(jù)我國反不正當競爭法的規(guī)定，所謂商業(yè)秘密是指不為，公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并由權(quán)利‘人采取了相應(yīng)保密措施的技術(shù)秘密和商業(yè)信息。

(二)該商業(yè)秘密必須為義務(wù)人所合法知悉。該秘密必須由締約人一方主動向另一方提供或披露。從理論上講，義務(wù)人之所以應(yīng)承擔保密義務(wù)，是因其在締約過程或合同履行過程中知悉了對方的商業(yè)秘密，并基于誠實信用的原則，應(yīng)對對方的善意信賴，承擔相應(yīng)的保護責任。保密附隨義務(wù)的產(chǎn)生應(yīng)當以信賴利益的存在為前提。若締約人或合同當事人并未向?qū)Ψ教峁┗蚺镀浜戏〒碛械纳虡I(yè)秘密，不能產(chǎn)生要求對方保守該商業(yè)秘密的信賴利益。由此推之，即使締約人或合同義務(wù)人獲得了商業(yè)秘密，但其并非來源于合法、正當?shù)耐緩?，而是以盜竊、利誘、欺騙或其他不正當?shù)墨@取，則不能產(chǎn)生合同法上保密附隨義務(wù)。從法律性質(zhì)上說，該種行為本身已經(jīng)構(gòu)成商業(yè)秘密侵權(quán)，應(yīng)按一般商業(yè)秘密侵權(quán)承擔法律責任。

在實踐中，因商業(yè)秘密系無形財產(chǎn)，且知悉行為具有較強的主觀性，往往比較難以認定。對此，筆者認為，可以適用商業(yè)秘密侵權(quán)的一般認定規(guī)則，即以“接觸 實質(zhì)相似”方法進行認定。也就是說，只要雙方當事人進行了締約磋商或有明確的合同關(guān)系，其中一方泄露或不正當使用了與對方“實質(zhì)相似”的商業(yè)秘密，而其又未能證明該商業(yè)秘密有合法來源的，即應(yīng)認定其已知悉對方的商業(yè)秘密。

(三)該商業(yè)秘密必須為知悉人所能認知或所應(yīng)認知。這個要件，法律并無明確規(guī)定，但筆者認為，為實現(xiàn)對雙方當事人的平等保護，應(yīng)當予以明確。因為附隨義務(wù)，究其性質(zhì)，乃是對合同義務(wù)的擴張，是法律基于誠實信用原則的要求，為強化對善意相對人利益保護而添加的額外義務(wù)，這個義務(wù)必須不能過分苛責于當事人，能為當事人認知或為當事人所應(yīng)認知，否則，法律對當事人的利益保護也就失之偏頗。

確定該商業(yè)秘密是否為義務(wù)人所能認知或所應(yīng)認知，筆者認為，可以從以下三個方面確定：

1.根據(jù)合同義務(wù)確定。如果雙方當事人在訂立合同或履行合同時，已有明確保密約定的，則不論義務(wù)人的認知能力如何，均應(yīng)認定為其所能認知或所應(yīng)認知。如客戶在合同中明確承諾不得向他人公開商業(yè)秘密，就應(yīng)推定其有不得私自利用該商業(yè)秘密進行盈利性生產(chǎn)的應(yīng)知。

2.根據(jù)法律規(guī)定確定。法律、法規(guī)明確規(guī)定當事人對實施某一特定事項負有保密義務(wù)的，若當事人實施了這一行為即視為保密承諾，并承擔由此產(chǎn)生的法律后果。如專利法、律師法分別規(guī)定了專利申請代理人、律師有義務(wù)為其被代理人保密，雖然雙方在代理委托業(yè)務(wù)中并未就保密問題做出特別的約定，但仍可認定該代理人對該項商業(yè)秘密所能認知或所應(yīng)認知。同樣，合同法對承攬合同、技術(shù)合同的保密事項有明文要求的，也視為當事人對保密義務(wù)應(yīng)知。

保密是很多合同隨附帶的義務(wù)，通常情況下職員即使在離職之后，也不得泄露公司的機密，民事主體在與他人簽訂契約等合同后，不得泄露關(guān)于此合同內(nèi)容，這些都屬于附隨義務(wù)，相關(guān)民事主體若不遵守，會受到相應(yīng)的處罰。

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