抵押是對主合同或者主債務(wù)的一種保證，抵押常常是以從合同的形式存在于現(xiàn)實(shí)生活中。不是所有的抵押權(quán)都有效力的，但是很多人對于抵押權(quán)的效力認(rèn)識不夠，導(dǎo)致發(fā)生很多糾紛。小編將在下文為您詳細(xì)介紹主合同無效能導(dǎo)致抵押權(quán)成立嗎這一問題。

一、主合同無效能導(dǎo)致抵押權(quán)成立嗎

《中華人民共和國擔(dān)保法》第五條第一款中“另有約定”的真實(shí)意思應(yīng)是，雙方可以通過約定否定主合同與擔(dān)保合同之間單純的從屬關(guān)系，并且同時(shí)約定擔(dān)保人對債務(wù)人因主合同無效而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。擔(dān)保人對主合同債權(quán)的擔(dān)保與對債務(wù)人因主合同無效而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任的擔(dān)保是兩種不同的責(zé)任，前者是對主合同債務(wù)人履行債務(wù)的擔(dān)保，后者是對主合同無效時(shí)債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任的擔(dān)保。在主合同無效的情況下，前者因擔(dān)保合同的無效而無效;后者由于明確了是對債務(wù)人因主合同無效而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任進(jìn)行擔(dān)保，故擔(dān)保合同仍然有效，擔(dān)保人仍須承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。換言之，在主合同無效的情況下，主合同債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系已轉(zhuǎn)變?yōu)閲@對主合同無效應(yīng)負(fù)的責(zé)任展開，此時(shí)若存在債務(wù)人應(yīng)履行的債務(wù)，則應(yīng)為債務(wù)人因主合同無效而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。因此，對主合同與擔(dān)保合同之間的效力關(guān)系“另有約定”，只能是擔(dān)保人與債權(quán)人就是否對債務(wù)人因主合同無效而產(chǎn)生的責(zé)任承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任進(jìn)行約定。也只有在這種約定的情況下，擔(dān)保合同的效力才具有獨(dú)立性，可以不因主合同的無效而無效。因?yàn)?，此時(shí)的擔(dān)保合同所針對的恰恰是主合同無效后的擔(dān)保責(zé)任，對其法律效力的認(rèn)定自然不受主合同無效的影響。從這個(gè)意義上講，簡單地規(guī)定擔(dān)保合同具有獨(dú)立性，但未明確在主合同無效的情況下，擔(dān)保人對債務(wù)人因主合同無效而產(chǎn)生的責(zé)任承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，則在我國現(xiàn)有擔(dān)保法律下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。因?yàn)樵谕ǔＧ闆r下(除非上述提到的明確約定才使得擔(dān)保合同具有獨(dú)立性)，擔(dān)保合同是一種從合同，它以主合同的存在和生效為前提，主合同不成立，從合同就不能有效成立。

所以，抵押權(quán)作為從合同是否有效要根據(jù)簽訂合同的實(shí)際狀況來確定，不同的情況下，抵押權(quán)的效力是不一樣的。

二、抵押權(quán)的設(shè)立形式

既然抵押是債務(wù)人為保證完全履行債務(wù)所采用的一種擔(dān)保形式，那么設(shè)定抵押，既需要債務(wù)人提出此種方式，又需要債權(quán)人愿意接受這種方式，只有雙方當(dāng)事人達(dá)成合意方可設(shè)定抵押，所以設(shè)定抵押權(quán)是雙方當(dāng)事人的合意行為，也是當(dāng)事人之間的一種合同行為。

《擔(dān)保法》第三十四條明確規(guī)定:"抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)以書面形式訂立抵押合同。"這樣也就從法律上明確了抵押合同必須以書面形式訂立。

以書面形式訂立抵押合同，是抵押合同成立的法律要件，但并不是所有的抵押合同僅憑書面訂立既可生效，有的還需要依法登記，對于哪些財(cái)產(chǎn)應(yīng)依法登記，《擔(dān)保法》第四十二條有明確規(guī)定:

(一)以地上定著物的土地使用權(quán)抵押的，為核發(fā)土地使用證書的土地管理部門;

(二)以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方政府規(guī)定的部門;

(三)以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門;

(四)以航空器、船舶、車輛抵押的，為運(yùn)輸工具的登記部門;

(五)以企業(yè)的設(shè)備和其他動產(chǎn)抵押的，為企業(yè)所在地的工商行政管理部門?！稉?dān)保法》第四十二條所規(guī)定的財(cái)產(chǎn)屬強(qiáng)制登記范圍，但對于該五種財(cái)產(chǎn)以外的其他財(cái)產(chǎn)，當(dāng)事人愿意登記的亦可以進(jìn)行登記，《擔(dān)保法》對此也進(jìn)行了規(guī)定，當(dāng)事人以其它財(cái)產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記的，不得對抗第三人，當(dāng)事人辦理抵押物登記的登記部門為抵押人所在地公證部門。

主合同無效能導(dǎo)致抵押權(quán)成立嗎這一問題，律師小編在上文已經(jīng)為您解答過了，抵押權(quán)的效力不能只是根據(jù)主合同的效力來認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)同時(shí)結(jié)合實(shí)際的情況來確定抵押權(quán)是否有效。小編還在上文為您整理了抵押權(quán)的設(shè)立形式，希望對您有所幫助。

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