一、共同過(guò)失正犯概說(shuō)所謂共同過(guò)失，是指二人以上基于各自的過(guò)失心理狀態(tài)，共同造成某種符合構(gòu)成要件違法結(jié)果的犯罪心理狀態(tài)。共同過(guò)失，是基于共同故意犯罪的責(zé)任而產(chǎn)生對(duì)共同過(guò)失犯罪責(zé)任的思考，是共同罪過(guò)的形式之一。社會(huì)中的犯罪現(xiàn)象，有出于共同故意的犯罪，也有出于共同過(guò)失的犯罪，雖然我國(guó)刑法中，只對(duì)共同故意犯罪的刑事責(zé)任有規(guī)定，但是，這并不是否定有共同過(guò)失犯罪的現(xiàn)象，只是對(duì)這種共同過(guò)失犯罪的情況，我國(guó)刑法不視為共同犯罪予以處罰罷了。共同過(guò)失犯罪的主觀心理狀態(tài)即共同過(guò)失，是客觀存在的罪過(guò)狀態(tài)的形式，基于共同過(guò)失是否應(yīng)當(dāng)負(fù)共同犯罪的責(zé)任（成立共同犯罪），是刑法理論上一直爭(zhēng)論的問(wèn)題之一。共同過(guò)失的問(wèn)題，包括過(guò)失共同正犯、過(guò)失教唆犯、過(guò)失幫助犯等。''l其中過(guò)失共同正犯，是共同過(guò)失問(wèn)題中的核心問(wèn)題。我國(guó)學(xué)者對(duì)共同過(guò)失的研究，也主要是這一點(diǎn)。1．共同正犯的立法例1810年法國(guó)刑法頒布后，其繼承資產(chǎn)階級(jí)大革命的成果，維持形式上的刑罰平等、貫徹罪刑法定原則等富有人道主義色彩特點(diǎn)，成為眾多國(guó)家修訂本國(guó)刑法的模式。在這一時(shí)期的刑法，尤其重視對(duì)犯罪現(xiàn)象的原因與結(jié)果之間因果關(guān)系的研究，而共同正犯正是因?yàn)楣餐男袨槌蔀楣餐缸锏脑?，因而，成為學(xué)者以及立法關(guān)注的重點(diǎn)。這一時(shí)期共同正犯的立法例，呈現(xiàn)出客觀主義理論的特點(diǎn)，其直接淵源被認(rèn)為是古代日爾曼加羅林納》法典第177條的規(guī)定：朗知系犯罪行為，而幫助犯罪行為者；則無(wú)論用何方式，均應(yīng)受刑事處分，其處分按行為者之刑減輕之。";'｝該規(guī)定表明，共同犯罪人中只要幫助正犯實(shí)施犯罪的，均按照正犯對(duì)待，只是處罰較實(shí)行的正犯為輕，采取客觀主義觀念的，多在法典中明文規(guī)定了共同正犯，其立法模式基本上都似強(qiáng)調(diào)只要參與"共同加工'，犯罪的，為共同正犯。近代刑法關(guān)于共同正犯的立法，資料表明最早的是1871年德國(guó)刑法第47條。'3'如1889年意大利刑法第63條規(guī)定，共同實(shí)施或?yàn)橹苯又畮椭袨闉橹匾卜富蚬餐?，僅予犯人以精神上或物質(zhì)上之幫助行為，為次要共犯或稱從犯。'4{1880年日本刑法第104條、1860年印度刑法第34條等，也均有共同正犯的明文規(guī)定。19世紀(jì)末20世紀(jì)初，由于社會(huì)犯罪現(xiàn)象的激增，因果關(guān)系的客觀主義刑法理論，因不適應(yīng)變化的社會(huì)犯罪現(xiàn)象而漸漸被冷落，主觀主義的刑法理論逐漸發(fā)達(dá)。由于主觀主義強(qiáng)調(diào)犯罪之人個(gè)人的主觀犯意，認(rèn)為無(wú)論是正犯、從犯、教唆犯，莫不是犯罪之人固有的意思，是其獨(dú)立的犯罪，而非從屬于他人，因此，關(guān)于共同犯罪表現(xiàn)在立法上，是有些國(guó)家刑法取消了對(duì)共同正犯的明文規(guī)定，如19犯年波蘭刑法、1937年瑞士刑法等。即使在立法上沒有取消共同正犯明文規(guī)定的，也對(duì)共同正犯的規(guī)定進(jìn)行修訂，減少其中客觀主義較濃重的內(nèi)容，以迎合主觀主義理論。例如，根據(jù)葡萄牙刑法第19條規(guī)定，所謂共同正犯為，(l）直接實(shí)施犯罪行為者；(2）以暴力恐嚇越權(quán)強(qiáng)制他人為犯罪行為者；(3）以契約贈(zèng)與承諾命令請(qǐng)求或其他欺騙之方法使他人為犯罪行為者；(4）直接幫助犯罪之預(yù)備行為或便利其進(jìn)行反之則犯罪不致進(jìn)行者。'5'上述規(guī)定，很明顯強(qiáng)調(diào)的是行為人有自己的實(shí)施犯罪行為的意思，或者以自己的利益為前提，有犯罪之決意為共同正犯的主觀主義觀念。再如日本舊刑法對(duì)共同正犯規(guī)定為：吐人以上實(shí)現(xiàn)犯罪者皆為正犯，各科其刑。"而在1907年刑法修訂后，刑法第60條將共同正犯的立法修改為；吐人以上共同實(shí)行犯罪的，皆為正犯。"但是，根據(jù)實(shí)行"之意，將參與犯罪謀議而由他人實(shí)行犯罪的人以正犯處罰又缺乏依據(jù)。為此，1974年在改正刑法草案中，又補(bǔ)充了上人以上謀議實(shí)行犯罪，共謀中的某人基于共同的意思而實(shí)行犯罪的，其他共謀人也是正犯。"雖然這一草案并未獲得通過(guò)，但其內(nèi)容的主觀主義理論色彩是非常明顯的。