《暫行辦法》所稱的捐贈資助人與《中華人民共和國公益事業(yè)捐贈法》(以下簡稱《捐贈法》)對捐贈人的表述完全一致,并不單指藥品、醫(yī)用品、醫(yī)療器械生產(chǎn)、銷售、服務企業(yè)(以下簡稱醫(yī)藥企業(yè))。但基于非醫(yī)藥企業(yè)對醫(yī)療衛(wèi)生機構的捐贈通常不被關注和醫(yī)藥企業(yè)與醫(yī)療衛(wèi)生機構過去一段時間的非良性關系,以及醫(yī)藥企業(yè)可能是醫(yī)療衛(wèi)生機構潛在的最大捐贈人等因素,本文僅就醫(yī)藥企業(yè)捐贈和醫(yī)療衛(wèi)生機構受贈中應注意的問題闡述如下。

有“隔離帶”的捐贈與受贈

因醫(yī)藥企業(yè)與醫(yī)療衛(wèi)生機構存在緊密的商業(yè)利益關系,對醫(yī)藥企業(yè)向醫(yī)療衛(wèi)生機構的捐贈行為,人們都有理由懷疑是否符合自愿無償原則,是否符合公益目的。為了避免商業(yè)賄賂、不正當競爭的嫌疑,醫(yī)藥企業(yè)可以單獨或共同設立基金會(應有獨立法人資格)進行捐贈,或者向社會上已存在的合法的公益基金會、慈善組織捐贈,醫(yī)療衛(wèi)生機構則通過基金會、慈善組織接受捐贈。于是基金會、慈善組織就成為醫(yī)藥企業(yè)與醫(yī)療衛(wèi)生機構之間的“隔離帶”(或稱“防火墻”)。醫(yī)藥企業(yè)與醫(yī)療衛(wèi)生機構在“隔離帶”兩邊捐贈與受贈應當是理想的常態(tài)。但因眾所周知的原因,醫(yī)藥企業(yè)可能對此不感興趣,尤其是偏重于追逐短期利益的中小企業(yè)。

讓醫(yī)療衛(wèi)生機構明確知道捐贈企業(yè)與不讓醫(yī)療機構知道捐贈企業(yè),顯然前者更為醫(yī)藥企業(yè)樂見,而后者更符合公益目的。但我們不應為醫(yī)藥企業(yè)設置太高的道德標準,只要其捐贈行為符合法律規(guī)定,讓醫(yī)療衛(wèi)生機構在“隔離墻”的另一邊感受到捐贈企業(yè)的善意在現(xiàn)行的法律框架內(nèi)是允許的,是可以實現(xiàn)的。

捐贈還是“資助”

《暫行辦法》中將捐贈與“資助”相提并論,但《捐贈法》和《中華人民共和國反不正當競爭法》(以下簡稱《反不正當競爭法》)均無“資助”一說(《暫行辦法》系依該兩法制定的——作者注)。同時在《暫行辦法》中也看不出捐贈與“資助”有何區(qū)別,可見“資助”的邊界并不清晰。也許衛(wèi)生部和國家中醫(yī)藥管理局會在適當?shù)臅r間依《暫行辦法》第三十一條的權限做出解釋,或者各省級衛(wèi)生行政、中醫(yī)藥管理部門依《暫行辦法》第二十八條在制定實施細則時會有一說法。但這種解釋可能僅適用于行政管理,不一定能影響司法機關的認定和裁判。

因此,在狀況不明的現(xiàn)階段,為了避免產(chǎn)生歧義理解,為了避免“資助”的潛在風險,醫(yī)藥企業(yè)應當使用捐贈,慎用“資助”,醫(yī)療衛(wèi)生機構也應當接受捐贈,拒絕“資助”。

捐贈協(xié)議

《捐贈法》規(guī)定捐贈人“可以”與受贈人訂立捐贈協(xié)議,《暫行辦法》規(guī)定醫(yī)療機構“應當”與捐贈資助人簽訂書面協(xié)議。盡管《捐贈法》的位階高于《暫行辦法》,“可以”具有選擇性,“應當”則是唯一性,筆者建議在醫(yī)療衛(wèi)生機構與醫(yī)藥企業(yè)之間還是應當簽訂捐贈協(xié)議為宜(匿名捐贈和特殊時期另論)。

捐贈協(xié)議(或捐贈合同)須具備的主要條款在《捐贈法》第十二條和《暫行辦法》第十條中已有規(guī)定,醫(yī)藥企業(yè)與醫(yī)療衛(wèi)生機構可依規(guī)定簽訂協(xié)議。在捐贈尚不普遍、經(jīng)驗不足的現(xiàn)階段,醫(yī)藥企業(yè)與醫(yī)療衛(wèi)生機構以非“隔離帶”方式捐贈與受贈時,協(xié)議中的各項約定應當充分體現(xiàn)自愿無償和公益目的,醫(yī)藥企業(yè)與醫(yī)療衛(wèi)生機構對此要務必注意,以免因協(xié)議條款的缺陷而涉嫌商業(yè)賄賂和(或)不正當競爭。

捐贈的回報與優(yōu)惠

要求所有醫(yī)藥企業(yè)都有毫不利己、專門利人的高尚情操,無疑是癡人說夢。但優(yōu)秀的醫(yī)藥企業(yè)通過捐贈回報社會、承擔社會責任、改善企業(yè)形象,從而贏得社會尊重而獲得長遠利益。而其他醫(yī)藥企業(yè)的捐贈可能更多是為了謀取中短期利益的一種手段。醫(yī)藥企業(yè)與其他企業(yè)一樣的逐利本質(zhì)決定了通過捐贈獲取回報是他們不可斷絕的欲念。

無論醫(yī)藥企業(yè)獲取回報的欲望多么強烈,都應當在“不得以捐贈為名從事營利活動”的法律規(guī)定面前抑制。不要圖謀從醫(yī)療衛(wèi)生機構直接獲取利益(不要將某次捐贈與某項商業(yè)利益直接聯(lián)系),這是道德的底線,法律的高壓線。

通過捐贈名義從事營利活動是法律禁止的,但對捐贈人給予優(yōu)惠(主要是稅收方面的優(yōu)惠)在《捐贈法》第二十四條、第二十五條、第二十六條,第二十七條中有明確規(guī)定。因此,不以捐贈名義從事營利活動是醫(yī)藥企業(yè)的義務,捐贈而享受企業(yè)所得稅方面的優(yōu)惠是醫(yī)藥企業(yè)的權利。

醫(yī)藥企業(yè)捐贈而享受企業(yè)所得稅方面的優(yōu)惠在“隔離帶”式的捐贈中,已有成規(guī)(只是辦理起來頗費時)。而在醫(yī)藥企業(yè)與醫(yī)療衛(wèi)生機構之間的直接捐贈中,享受企業(yè)所得稅優(yōu)惠目前還有難度。這恐怕也是《暫行辦法》中對稅收優(yōu)惠一字未提的緣故。仔細研讀發(fā)布《暫行辦法》的通知的人會發(fā)現(xiàn),就《暫行辦法》征求意見的國家部辦局的名單中沒有國家稅務總局。

陽光是最好的消毒劑

暗箱操作的捐贈通常是以捐贈之名行賄賂之實,暗箱使用捐贈財產(chǎn)通常會產(chǎn)生貪污、挪用、浪費。要杜絕捐贈人(醫(yī)藥企業(yè))和受贈人(醫(yī)療衛(wèi)生機構)因捐贈可能滋生的腐敗現(xiàn)象,唯有將捐贈“曝曬在太陽”之下,陽光是最好的消毒劑。

《捐贈法》和《暫行辦法》都專設了捐贈財產(chǎn)的管理和使用一章,《暫行辦法》第九條規(guī)定的集體審核制度和第六條、第二十三條規(guī)定的公開制度,都是接受捐贈、捐贈財產(chǎn)監(jiān)管和合法依約使用捐贈財產(chǎn)的“陽光”。接受捐贈人的查詢,醫(yī)療衛(wèi)生機構職工和社會的監(jiān)督,行政部門的監(jiān)督和管理是捐贈公開透明、合法有序的保障。