一.取保候審

取保候審，是《中華人民共和國刑事訴訟法》規(guī)定的一種刑事強制措施。是指在刑事訴訟中公安機關、人民檢察院和人民法院等司法機關對未被逮捕或逮捕后需要變更強制措施的犯罪嫌疑人、被告人，為防止其逃避偵查、起訴和審判，責令其提出保證人或者交納保證金，并出具保證書，保證隨傳隨到，對其不予羈押或暫時解除其羈押的一種強制措施。由公安機關執(zhí)行?？陀^地說，犯罪嫌疑人被羈押后，最應當考慮和最值得花費時間和精力的行為即為代為取保候審。

二.適用條件

關于取保候審的適用條件，刑事訴訟法第六十五條明確規(guī)定，人民法院、人民檢察院和公安機關對有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候審：

(一)可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的;

(二)可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審不致發(fā)生社會危險性的;

(三)患有嚴重疾病、生活不能自理，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，采取取保候審不致發(fā)生社會危險性的;

(四)羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要采取取保候審的。

這是司法機關辦理取保候審的最主要法律依據(jù)。上述第一種情形中所謂的“可能判處”某種刑罰，就是指根據(jù)司法機關初步查明的涉嫌犯罪事實，承辦案件的司法人員所認定的對其可能判處的刑罰，絕不是指犯罪嫌疑人、被告人的行為所觸犯的刑法條文某一條款的法定最高刑，更不是指該條文規(guī)定的某種罪名的法定最高刑。第二種情形中所謂的“可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審不致發(fā)生社會危險性”，是指根據(jù)司法機關已經(jīng)查明的涉嫌犯罪事實，盡管可以認定其所犯罪行比較嚴重，且根據(jù)其對應的刑法條款應當判處有期徒刑以上刑罰，但是，如果對其適用取保候審也不會發(fā)生社會危險性。

三.申請主體

取保候審的申請主體，對于取保候審的申請主體即申請取取保候審

取保候審的主體資格問題，刑事訴訟法第九十五條明文規(guī)定：犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人有權申請變更強制措施。人民法院、人民檢察院和公安機關收到申請后，應當在三日以內作出決定;不同意變更強制措施的，應當告知申請人，并說明不同意的理由。這是一項授權性規(guī)定，也是一項排他性規(guī)定，這一規(guī)定即將申請取保候審的主體資格授予給了已被羈押的犯罪嫌疑人、被告人本人和他們的法定代理人、近親屬以及辯護人?！胺ǘù砣恕本褪侵敢婪ù肀淮砣藦氖履撤N行為的人。根據(jù)刑事訴訟法第一百零六條的規(guī)定，法定代理人是指被代理人的父母、養(yǎng)父母、監(jiān)護人和負有保護責任的機關、團體的代表：“近親屬”則是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。

刑事訴訟法修正案賦予了辯護人在刑事案件的三個階段(偵查階段、審查起訴階段、審判階段)都可以以辯護人的名義提起取保候審的申請，并要求取保候審決定機關在三日內做出決定，如果不同意變更，應該告知申請人不同意的理由。

四.變更和撤銷

刑事訴訟法第九十四條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關如果發(fā)現(xiàn)對犯罪嫌疑人、被告人采取強制措施不當?shù)模瑧敿皶r撤銷或者變更?！边@一規(guī)定即意味著，法院、檢察院和公安機關都有對已經(jīng)采取的強制措施的決定進行變更或者撤銷的權力。我們認為，這是適應案件的不同進展情況而作出的變通規(guī)定。應當說，這一規(guī)定是比較合適的。取保候審撤銷或者變更的表述方式及其理由主要有以下幾種：

1.不應當被追究刑事責任的。

2.取保候審期限屆滿的。

3.發(fā)現(xiàn)采取取保候審決定不當?shù)摹?/p>

4.已被逮捕的被告人患有嚴重疾病、生活不能自理，采取取保候審不致發(fā)生社會危險性的。

5.已被逮捕的被告人，案件不能在法律規(guī)定的期限內審結的。

6.已被逮捕的被告人正在懷孕或者哺乳自己嬰兒的婦女，采取取保候審不致發(fā)生社會危險性的。

7.已被逮捕的被告人，第一審人民法院判處管制或者宣告緩刑以及單獨適用附加刑，判決尚未發(fā)生法律效力的;

8.已被逮捕的被告人，第二審人民法院審理期間，被告人被羈押的時間已到第一審人民法院對其判處的刑期期限的;

9.已被逮捕的被告人，因進行司法鑒定而尚未審結的案件，法律規(guī)定的期限屆滿的。

10.犯罪嫌疑人、被告人死亡的。犯罪嫌疑人、被告人是取保候審的被保證人或者說是保證對象，既然保證對象都不存在了，取保候審也就失去了存在的前提和意義，當然也應當予以撤銷。

11.保證人死亡、重傷或者出現(xiàn)其他喪失保證能力情形的。保證人是取保候審的義務主體，保證人資格的存在以其具有保證能力為前提條件，如果沒有或者喪失了保證能力，保證義務的履行就成為事實上的不可能，取保候審也就隨之應當予以變更。

12.公安機關提請逮捕以后，檢察機關不批準逮捕，案件需要復議、復核的，或者移送起訴后，檢察機關決定不起訴，需要復議、復核的。

五.適用問題

中國自1996、2012年兩次修訂刑事訴訟法以來，取保候審制度極大地發(fā)揮了其優(yōu)越性，但由于該制度建立時間較短，法律規(guī)范過于粗糙，在司法實踐中便出現(xiàn)了一些問題。

第一，取保候審權利的忽視。長期以來，刑事訴訟理論界對取保候審制度的研究，片面強調取保候審作為刑事訴訟強制措施的屬性，而忽略了取保候審對于犯罪嫌疑人、被告人的重要意義——即在符合取保候審條件的情況下，取保候審對被羈押的犯罪嫌疑人、被告人也是一項重要的權利。

第二，續(xù)保問題。高法“解釋”第七十五條規(guī)定：人民檢察院、公

安機關已對犯罪嫌疑人取保候審、監(jiān)視居住，案件起訴到人民法院后，人民法院對于符合取保候審、監(jiān)視居住條件的，應當依法對被告人重新辦理取保候審、監(jiān)視居住手續(xù)。取保候審、監(jiān)視居住的期限重新計算。第三，決定取保候審的程序。刑事訴訟法第六十五條第二款明確規(guī)定“取保候審由公安機關執(zhí)行”，但具體的執(zhí)行程序沒有明確規(guī)定。

第四，宣布取保候審的機關。宣布取保候審有的認為應當是決定取保候審的機關，有的則認為應當是執(zhí)行取保候審的機關。

第五，保證金交納問題。刑事訴訟法第五十三條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關決定對犯罪嫌疑人、被告人取保候審，應當責令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金?！痹摋l規(guī)定設立的保證金擔保，符合中國社會主義市場經(jīng)濟體制建立和完善的需要，注重發(fā)揮經(jīng)濟手段在社會活動中的重要作用，旨在應用經(jīng)濟利益的驅動，促使犯罪嫌疑人、被告人自覺履行法定的義務，確保偵查、起訴、審判工作的順利進行。

第六，被取保候審人的義務。依據(jù)新刑事訴訟法第六十九條規(guī)定被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人應當遵守以下規(guī)定：

(一)未經(jīng)執(zhí)行機關批準不得離開所居住的市、縣;

(二)住址、工作單位和聯(lián)系方式發(fā)生變動的，在二十四小時以內向執(zhí)行機關報告;

(三)在傳訊的時候及時到案;

(四)不得以任何形式干擾證人作證;

(五)不得毀滅、偽造證據(jù)或者串供。

人民法院、人民檢察院和公安機關可以根據(jù)案件情況，責令被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人遵守以下一項或者多項規(guī)定：

(一)不得進入特定的場所;

(二)不得與特定的人員會見或者通信;

(三)不得從事特定的活動;

(四)將護照等出入境證件、駕駛證件交執(zhí)行機關保存。

六.監(jiān)督考察

執(zhí)行取保候審的派出所應當指定專人負責對被取保候審人進行監(jiān)督考察，并將取保候審的執(zhí)行情況報告所屬縣級公安機關通知決定取保候審的人民檢察院。

人民檢察院決定對犯罪嫌疑人取保候審的案件，在執(zhí)行期間，被取保候審人有正當理由需要離開所居住的市、縣的，負責執(zhí)行的派出所應當及時報告所屬縣級公安機關，由該縣級公安機關征得決定取保候審的人民檢察院同意后批準。

人民檢察院決定對犯罪嫌疑人采取保證人擔保形式取保候審的，如果保證人在取保候審期間不愿繼續(xù)擔?；蛘邌适l件，人民檢察院應當在收到保證人不愿繼續(xù)擔保的申請或者發(fā)現(xiàn)其喪失擔保條件后的三日以內，責令犯罪嫌疑人重新提出保證人或者交納保證金，或者變更為其他強制措施，并通知公安機關執(zhí)行。

公安機關在執(zhí)行期間收到保證人不愿繼續(xù)擔保的申請或者發(fā)現(xiàn)其喪失擔保條件的，應當在三日以內通知作出決定的人民檢察院。

人民檢察院決定對犯罪嫌疑人取保候審的案件，被取保候審人、保證人違反應當遵守的規(guī)定的，由縣級以上公安機關決定沒收保證金、對保證人罰款，并在執(zhí)行后三日以內將執(zhí)行情況通知人民檢察院。人民檢察院應當在接到通知后五日以內，區(qū)別情形，責令犯罪嫌疑人具結悔過、重新交納保證金、提出保證人或者監(jiān)視居住、予以逮捕。

人民檢察院決定對犯罪嫌疑人取保候審的案件，取保候審期限屆滿十五日前，負責執(zhí)行的公安機關應當通知作出決定的人民檢察院。人民檢察院應當在取保候審期限屆滿前，作出解除取保候審或者變更強制措施的決定，并通知公安機關執(zhí)行。

人民檢察院決定對犯罪嫌疑人采取保證金擔保方式取保候審的，犯罪嫌疑人在取保候審期間沒有違反刑事訴訟法第五十六條規(guī)定，也沒有故意重新犯罪的，人民檢察院解除取保候審時，應當通知公安機關退還保證金。

公安機關決定對犯罪嫌疑人取保候審的案件，犯罪嫌疑人違反應當遵守的規(guī)定，情節(jié)嚴重的，公安機關應當依法提請批準逮捕。人民檢察院應當根據(jù)刑事訴訟法第五十六條的規(guī)定審查批準逮捕。

七.適用對象

1.可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑解除取保候審決定書的;

2.可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審不致發(fā)生社會危險性的;

3.依法應當逮捕，但因患有嚴重疾病，或是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女，不宜逮捕的;

4..對已被依法拘留的犯罪嫌疑人，經(jīng)過訊問、審查，認為需要逮捕但證據(jù)不足的。

5.已被逮捕羈押的犯罪嫌疑人、被告人，在法定的偵查羈押、審查起訴、一審、二審期限內不能結案，采取取保候審方法沒有社會危害性的。

6..對持有有效護照或者其它有效出境證件，可能出境逃避偵查，但不需要逮捕的犯罪嫌疑人。

八.期限

人民法院、人民檢察院和公安機關對犯罪嫌疑人、被告人取保候審最長不得超過十二個月。

在人民法院二審期間，犯罪嫌疑人羈押期已經(jīng)超過一審法院所判處的有期徒刑的，也適用取保候審。犯罪嫌疑人、其法定代理人、近親屬也可以為其申請取保候審。

九.程序

最高人民檢察院、公安部關于適用刑事強制措施有關問題的規(guī)定人民檢察院決定對犯罪嫌疑人采取取保候審措施的，應當在向犯罪嫌疑人宣布后交由公安機關執(zhí)行。對犯罪嫌疑人采取保證人擔保形式的，人民檢察院應當將有關法律文書和有關案由、犯罪嫌疑人基本情況、保證人基本情況的材料，送交犯罪嫌疑人居住地的同級公安機關;對犯罪嫌疑人采取保證金擔保形式的，人民檢察院應當在核實保證金已經(jīng)交納到公安機關指定的銀行后，將有關法律文書、有關案由、犯罪嫌疑人基本情況的材料和銀行出具的收款憑證，送交犯罪嫌疑人居住地的同級公安機關。

公安機關收到有關法律文書和材料后，應當立即交由犯罪嫌疑人居住地的縣級公安機關執(zhí)行。負責執(zhí)行的縣級公安機關應當在二十四小時以內核實被取保候審人、保證人的身份以及相關材料，并報告縣級公安機關負責人后，通知犯罪嫌疑人居住地派出所執(zhí)行。

十.保證金

取保候審保證金的適用

取保候審保證金，是指公安機關對符合刑事訴訟法規(guī)定取保候審條件的犯罪嫌疑人決定取保候審時，責令犯罪嫌疑人為保證其不妨礙、不逃避刑事訴訟活動而交納的一定數(shù)額的現(xiàn)金。取保候審保證金的適用是一項十分嚴肅的刑事強制措施，在刑事訴訟中，司法機關必須嚴格遵循新《刑事訴訟法》的有關規(guī)定，做到準確限定保證金的具體適用對象，合理確定保證金收取的數(shù)額幅度，嚴格保證金的交納、收取、處理方面的管理辦法，使該項法律制度在運作過程中達到科學化、規(guī)范化的要求。

(一)具體適用對象的限定

根據(jù)新《刑訴法》第51條的規(guī)定，適用取保候審保證金的只能是刑事訴訟中的犯罪嫌疑人或被告人，且他們還需符合以下條件：

1、可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的;

2、可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審不至于發(fā)生社會危害性的。[2]

(二)保證金數(shù)額幅度的確定原則

長期以來，我國法律沒有取保候審保證金的規(guī)定。實踐中各類案件的社會危害程度不同，加之我國地域遼闊，各地經(jīng)濟發(fā)展水平各異，因此，保證金數(shù)額幅度難以做到劃一。據(jù)此，筆者認為在把握保證金數(shù)額幅度時，應借鑒國外相關立法的合理規(guī)定，結合我國司法界在這方面進行探索和嘗試的成功做法，在不悖于保證金“現(xiàn)實的擔保性”和“可能的懲罰性”的立法本意的情況下，視保證風險的大小，按下列原則予以確定。

1、重罪高于輕罪原則

從刑法理論說，重罪的社會危害性應明顯大于輕罪。相應的，犯罪嫌疑人、被告人可能受到的刑罰制裁就重，由此，司法機關對重罪嫌疑人、被告人決定取保候審可能承擔的風險同時加大。因此，其保證金數(shù)額幅度應明顯高于輕罪的保證金數(shù)額幅度。如：同為侵犯財產型犯罪，由于搶劫罪侵犯的是雙重客體，在決定對涉案嫌疑人或被告人適用保證金取保候審時，其金額幅度就應高于一般盜竊案件的保證金幅度。

2、高收益者高于低收益者原則

公民經(jīng)濟收益的高低反映了特定社會成員的生活富裕程度。為使保證金制度在立法上的平等與司法上的公正達到盡可能的和諧與統(tǒng)一，在對不同富裕程度的犯罪嫌疑人或被告人適用取保候審時，確定一個恒等的保證金指數(shù)，顯屬極為必要。對此，依筆者拙見，凡對有固定收益者決定適用保證金的，無論其收益的多寡，其數(shù)額幅度的確定，均應以其6個月實際收益總額上限，1個月實際收益總額為下限。對沒有勞動性收益的，則可變通采用“人保”方式獲得取保候審。對未成年犯罪嫌疑人、被告人決定取保候審時，自然亦可視其有無收益，采用該項原則處理。

3、健康者高于體弱者原則

新《刑事訴訟法》第65條第2款規(guī)定，“對應當逮捕的犯罪嫌疑人、被告人如果患有嚴重疾病、或者正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女，可以采用取保候審……的辦法”。這一規(guī)定潛在地表明了犯罪嫌疑人或被告人的身體健康狀況對刑事訴訟活動可能造成的妨害程度。由此，我們可推論得出，身體健康者在被取保候審過程中不履行新《刑事訴訟法》第55條規(guī)定保證義務應承擔的責任可能較之重病、懷孕、哺乳者大。因此作為具有懲戒性的保證金的收取幅度，也相應較高。

(三)取保候審保證金的管理

保證金的管理活動包括保證金的交納、收取和處理。它是取保候審保證金適用的重要環(huán)節(jié)，司法機關必須嚴格按照下列規(guī)定進行管理。

1、交納

在偵查、起訴、審判的不同刑事訴訟階段需采用保證金形式?jīng)Q定取保候審的，由處于該訴訟階段的案件承辦機關根據(jù)職權責令提出。案件承辦人(或合議庭)擬就的具體保證金數(shù)額應由上述機關的主管負責人簽字批準。為便于執(zhí)行，在向犯罪嫌疑人或被告人宣布責令前，應提前向其或愿代其交納的近親屬或其他人足額收取確定的保證金現(xiàn)金(以人民幣為法定交納貨幣)。在向其宣布《取保候審決定書》的同時，責令其本人填寫《取保候審保證書》(未成年人可由其法定監(jiān)護人填寫)，以保證其在候審期間履行保證義務，方可對其執(zhí)行取保候審。

2、收取

對收取的保證金要設立嚴格的財務管理制度：

(1)建立保證金專用賬戶，由司法機關的財務部門單列科目。

(2)保證金的收取手續(xù)應當做到憑證齊全，單據(jù)完備。具體方式可采用三聯(lián)專用收據(jù)，其中：一聯(lián)交繳納人收執(zhí)，一聯(lián)由案件承辦人附案卷，一聯(lián)存財務部門備查。

(3)收取的保證金應由主管負責人審核后，按金融管理規(guī)定，逐筆及時送繳開戶銀行統(tǒng)一存儲，以備提取。

3、處理

保證金的處理，是決定保證金財產最終歸屬的法律行為。根據(jù)新《刑事訴訟法》的規(guī)定，司法機關在刑事訴訟中將根據(jù)犯罪嫌疑人或被告人在取保候審期間的不同表現(xiàn)，分別作出退還全部保證金或沒收全部保證金的決定。具體為：一種系犯罪嫌疑人違反保證義務的，由司法機關制作《沒收保證金決定書》向其送達，并將其已交納的保證金作為罰金收入，依法上繳國庫，收據(jù)附案卷備查。另一種系犯罪嫌疑人或被告人在候審期間沒有違反保證義務的，取保候審結束后，由前述機關向其退還全部保證金。

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