[案情與審判]

申請人英瑞開曼有限公司（以下簡稱英瑞公司）

被申請人如皋市玻璃纖維廠（以下簡稱玻纖廠）

英瑞公司與玻纖廠簽訂協(xié)議成立合資企業(yè)南通泰慕士服裝有限公司（以下簡稱泰慕士公司），英瑞公司根據(jù)協(xié)議約定以及不斷增資與擴股，在合資企業(yè)中控大股。因出資問題，英瑞公司依據(jù)仲裁條款以玻纖廠出資不實為由向中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會（以下簡稱貿仲會）申請合資爭議仲裁。貿仲會予以受理，案號V20010246.玻纖廠收到仲裁申請書后，于2001年8月30日向貿仲會提出證據(jù)保全申請，要求對合資企業(yè)泰慕士公司2001年6月之前的所有賬冊憑證進行證據(jù)保全。理由：仲裁焦點在于是否存在出資不實的事實，此節(jié)事實合資企業(yè)泰慕士公司賬上應該清楚反映，有據(jù)可查，因此合資企業(yè)泰慕士公司的賬冊、憑證在仲裁中起著至關重要的作用；而合資企業(yè)目前在英瑞公司的控制下，極有可能被涂改、滅失，為維護合法權益，便于順利仲裁和裁決公正，故申請。貿仲會收到玻纖廠的證據(jù)保全申請，根據(jù)《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱仲裁法）第68條的規(guī)定，于2001年9月6日將玻纖廠的證據(jù)保全申請一式一份提交給證據(jù)所在地中級人民法院-江蘇省南通市中級人民法院，同時表明“是否采取措施由南通市中級人民法院根據(jù)仲裁法的有關規(guī)定予以裁定”。因本案涉及仲裁機構與法院（以下稱仲裁與司法）在仲裁證據(jù)保全審查權分配以及可否對案外第三人所持有的證據(jù)采取保全措施等法律問題，南通中院經(jīng)審查并向江蘇省高級人民法院請示于2002年2月6日作出裁定，同意對泰慕士公司2001年6月之前的財務賬冊、憑證進行證據(jù)保全。鑒于財務賬冊憑證數(shù)量非常多，法院采取了就地封存的方式，并通知貿仲會派人交接，貿仲會接到通知后，組織專家在法院的陪同下對所保全的財務賬冊憑證進行了查看鑒定。

[分歧]

在本起仲裁證據(jù)保全案過程中，就仲裁與司法在仲裁證據(jù)保全審查權的分配、可否對案外之第三人所持有的證據(jù)進行證據(jù)保全、證據(jù)材料的使用與保管等問題合議庭存在不同意見。

第一種意見認為：根據(jù)仲裁法第46條“在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，當事人可以申請證據(jù)保全。當事人申請證據(jù)保全的，仲裁委員會應當將當事人的申請?zhí)峤蛔C據(jù)所在地的基層人民法院”、第68條“涉外仲裁的當事人申請證據(jù)保全的，涉外仲裁委員會應當將當事人的申請?zhí)峤蛔C據(jù)所在地的中級人民法院”的規(guī)定，法院擁有仲裁證據(jù)保全審查權和裁決權，即由法院根據(jù)當事人的申請對仲裁證據(jù)的三性和仲裁證據(jù)保全的必要性事實進行審查，進而決定是否做出裁定、實施相應仲裁證據(jù)保全措施。結合本案具體案情，玻纖廠以合資企業(yè)泰慕士公司為仲裁證據(jù)保全的申請人提出申請，要求對泰慕士公司2001年6月份之前財務賬冊、憑證進行證據(jù)保全。從形式上講本案仲裁證據(jù)保全相對人為案外第三人（合資企業(yè)泰慕士公司在工商登記上為獨立法人），但從玻纖廠提供的材料來看，合資企業(yè)目前在英瑞公司的控制下，故本案仲裁證據(jù)保全實質是發(fā)生在仲裁當事人雙方之間；且法律并未明確要求證據(jù)保全的對象為訴訟訟爭或仲裁的當事人；民訴法和仲裁法規(guī)定證人有作證的義務，泰慕士公司作為證據(jù)持有人亦不例。經(jīng)審查玻纖廠申請所保全證據(jù)與仲裁裁決有重要關系，其對仲裁證據(jù)的滅失或以后難以取得的擔心是有一定理論依據(jù)，故玻纖廠的仲裁證據(jù)保全申請應予以采納。保全的仲裁證據(jù)，法院應移交給貿仲會使用。

第二種意見認為：玻纖廠所提出的仲裁證據(jù)保全申請，由于該仲裁證據(jù)被案外第三人所持有，證據(jù)保全應限于訴訟或仲裁的雙方當事人之間，對第三人進行仲裁證據(jù)保全無法律依據(jù)。貿仲會在收到證據(jù)保全申請后不應只是被動的接收，機械地轉給法院就結束，其應對當事人的證據(jù)保全申請進行初步審查，對是否應采取證據(jù)保全提出自己的初步意見，所欲保全的證據(jù)是否打算用于已經(jīng)開始或即將開始的仲裁中，是否屬于仲裁案關鍵性、重要性的證據(jù)。因為案件不在法院審理，法院對案件的未來走向無法有效預測和控制，極有可能造成司法資源的浪費。所以法院不能僅單純依據(jù)當事人的申請，憑一方之言，就做出仲裁證據(jù)保全裁定。因本案涉及對不受仲裁協(xié)議約束的第三人所持有的證據(jù)進行保全，又貿仲會對當事人的仲裁證據(jù)保全申請未作任何評論，且對欲保全的仲裁證據(jù)使用未作表態(tài)，因此建議駁回仲裁證據(jù)保全申請。