從理論上，行政不作為可以構(gòu)成行政侵權(quán)，并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政侵權(quán)責(zé)任。但是中國(guó)《國(guó)家賠償法》關(guān)于行政賠償中，并未明確規(guī)定行政不作為造成相對(duì)方損害的行政賠償責(zé)任。

從法律規(guī)定看，《國(guó)家賠償法》并沒有完全排除行政不作為的侵權(quán)賠償責(zé)任?？梢哉J(rèn)為《國(guó)家賠償法》中的“造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”或“造成財(cái)產(chǎn)損害的其他違法行為”包括了行政不作為違法。

從立法原則可以推定，違法的行政不作為是導(dǎo)致行政侵權(quán)的重要的行為方式，不應(yīng)當(dāng)也不可能將違法的行政不作為排除于行政侵權(quán)責(zé)任之外。確認(rèn)違法的行政不作為的侵權(quán)責(zé)任，有利于保護(hù)公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，有利于促使行政主體依法行政，有利于進(jìn)一步完善中國(guó)的法律責(zé)任體系。

如果對(duì)行政不作為侵權(quán)行為不給予否定評(píng)價(jià)，不責(zé)令加害人對(duì)受害人遭受的損害予以賠償?shù)脑挘蜁?huì)出現(xiàn)有違法行為，而無有力監(jiān)督;有實(shí)際損害，而無有效救濟(jì)的現(xiàn)象。如果將違法的行政不作為排除于行政侵權(quán)責(zé)任的范圍以外，無異于縱容行政主體可以任意的不履行職責(zé)。

2001年6月26日最高人民法院《關(guān)于公安機(jī)關(guān)不履行法定行政職責(zé)是否承擔(dān)行政賠償責(zé)任問題的批復(fù)》中規(guī)定：由于公安機(jī)關(guān)不履行法定行政職責(zé)，致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益遭受損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。這一司法解釋雖然針對(duì)公安機(jī)關(guān)，但一定程度地彌補(bǔ)了《國(guó)家賠償法》立法上的不足。

行政不作為與行政作為的基本區(qū)別在于，其不具有行為的實(shí)在性。從某種角度說，行政不作為只是法律上擬制的行政行為的存在。因此，對(duì)違法的行政不作為侵權(quán)責(zé)任的追究，也應(yīng)當(dāng)有別于普通的行政行為的侵權(quán)責(zé)任。關(guān)于行政不作為侵權(quán)的構(gòu)成要件，有學(xué)者認(rèn)為，行政不作為與行政行為在侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件的根本區(qū)別在于：由于行政作為有合法與違法之分，行政作為的侵權(quán)首先要認(rèn)定行政作為的違法性質(zhì);而行政不作為只有違法一種情況，因而，對(duì)行政不作為的行為侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定上，只要確定行政不作為是否存在，而沒有必要分析行政不作為是否違法。

行政不作為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)遵循一般行政侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的原則性要求，同時(shí)，作為一種特殊的行政行為形式，行政不作為的侵權(quán)責(zé)任也表現(xiàn)為一定的特殊的規(guī)律性。有學(xué)者認(rèn)為，行政不作為侵權(quán)責(zé)任必須具備以下構(gòu)成要件：

第一，必須是負(fù)有積極實(shí)施法定行政作為義務(wù)的行政主體(包括其工作人員、被行政主體委托的個(gè)人)的行政不作為違法行為。

第二，行政不作為違法客觀存在。

第三，給公民、法人和其他組織造成了實(shí)際的損害。公民、法人和其他組織損失無法得到其他賠償，如果已經(jīng)得到賠償，國(guó)家就不再承擔(dān)賠償義務(wù)。第四，行政不作為違法與公民、法人和其他組織的實(shí)際損害之間有因果關(guān)系。

在實(shí)際中，行政執(zhí)法人員要遵守國(guó)家的法律法規(guī)，履行為人民辦事的職責(zé)，避免做出一些行政不作為侵權(quán)的行為。如果您的情況比較復(fù)雜，律霸網(wǎng)也提供律師在線咨詢服務(wù)，歡迎您進(jìn)行法律咨詢。