一、數(shù)額籠統(tǒng),上不封頂。職務(wù)侵占罪是典型的數(shù)額犯。數(shù)額既是定罪的依據(jù)也是量刑的依據(jù)。但對數(shù)額的劃分只有兩個(gè)檔次:一是“數(shù)額較大的處五年以下有期徒刑或拘役”;二是“數(shù)額巨大的,處五年以上有期徒刑,可以并處沒收財(cái)產(chǎn)”。沒有對數(shù)額特別巨大作出規(guī)定,不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活中的司法需要。首先是預(yù)防犯罪功能難以有效發(fā)揮。行為人在實(shí)施犯罪過程中,如超過數(shù)額巨大的起點(diǎn)后,由于上不封頂,對之后是否繼續(xù)侵占,無論再侵占數(shù)額多少,即使達(dá)百萬元、千萬元,刑罰最高也只能判處十五年有期徒刑。由于沒有更高法定刑的威懾,極易導(dǎo)致行為人破罐破摔,繼續(xù)大肆侵占本單位財(cái)物,從立法環(huán)節(jié)起不到刑罰應(yīng)有的預(yù)防功能。其次是案發(fā)后受法定刑的局限,被告人退贓積極性不高。行為人的犯罪數(shù)額一旦達(dá)到數(shù)額巨大,即使全部退贓,最低也只能判處五年有期徒刑,如行為人在既無法定減輕處罰情節(jié),又缺乏酌定減輕處罰情節(jié)的情況下,容易使數(shù)額在10萬元以上至幾十萬元間的被告人,即使有退贓能力也往往選擇拒不退贓。而職務(wù)侵占罪的社會(huì)危害性主要體現(xiàn)在對本單位財(cái)物的侵占上,但是由于立法上的原因,在價(jià)值取向上,難以起到促人懸崖勒馬、回頭是岸的引導(dǎo)作用。而司法受立法局限,難以削弱此類社會(huì)危害性。
二、法定刑偏低,罰不當(dāng)其罪。職務(wù)侵占罪與盜竊罪、詐騙罪的法定刑相比較,前者明顯輕于后者。一般而言,侵占罪的社會(huì)危害程度明顯輕于盜竊、詐騙等罪,但職務(wù)侵占罪還存在行為褻瀆職務(wù)廉潔性的一面,并且有利用職務(wù)之便的有利條件,其犯罪成功率高于盜竊、詐騙等犯罪,相對應(yīng)的其社會(huì)危害程度也要重于侵占罪,而接近或相當(dāng)于盜竊、詐騙的社會(huì)危害程度。同樣,與貪污罪相比,職務(wù)侵占罪與貪污罪在客觀方面有極大的相似之處,只是在犯罪主體上不具備“國家工作人員”身份。如果同樣是非法侵占本單位50萬元現(xiàn)金,且情節(jié)特別嚴(yán)重的,國家工作人員最高法定刑為死刑,而公司、企業(yè)或者其他單位人員則最高只能判處十五年有期徒刑,刑罰懸殊。隨著社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,社會(huì)處于轉(zhuǎn)型期,特別是物權(quán)法平等保護(hù)原則的制定,對職務(wù)侵占罪的刑事打擊力度不足的缺陷日益明顯。
三、缺乏罰金刑,打擊方法單一。同樣是侵財(cái)型犯罪,盜竊、詐騙罪均有罰金刑,而職務(wù)侵占罪沒有設(shè)置罰金刑,無疑會(huì)讓被告人在經(jīng)濟(jì)上占了便宜。
綜上,筆者建議,對刑法第二百七十一條第一款可作如下修正:公司、企業(yè)或者其他單位的人員,以非法占用為目的,利用職務(wù)上的便利,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占用本單位財(cái)物,數(shù)額較大的,處五年以下有期徒刑或拘役,并處或單處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的,處五年以上十年以下有期徒刑,可以并處沒收財(cái)產(chǎn);數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處沒收財(cái)產(chǎn)。商業(yè)銀行或其他金融機(jī)構(gòu)工作人員犯前款罪行,致該銀行或者金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)的,處死刑,并處沒收財(cái)產(chǎn)。同時(shí),刑法總則中,也可作出相應(yīng)規(guī)定,“對侵財(cái)型犯罪,凡全額退贓,并兩倍以上繳納罰金,且有悔罪表現(xiàn)的,可酌情減輕處罰”。
刑法條文:第二百七十一條公司、企業(yè)或者其他單位的人員,利用職務(wù)上的便利,將本單位財(cái)物非法占為己有,數(shù)額較大的,處五年以下有期徒刑或者拘役;數(shù)額巨大的,處五年以上有期徒刑,可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。
國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的,依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。
第一百八十三條第一款保險(xiǎn)公司的工作人員利用職務(wù)上的便利,故意編造未曾發(fā)生的保險(xiǎn)事故進(jìn)行虛假理賠,騙取保險(xiǎn)金歸自己所有的,依照本法第二百七十一條的規(guī)定定罪處罰。
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浙江銘生律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)律師,中華全國律師協(xié)會(huì)會(huì)員,四級律師,獲得證券從業(yè)資格和會(huì)計(jì)財(cái)務(wù)初級職稱。2013年開始從事基層法律工作,辦理過大量民商事法律糾紛實(shí)務(wù),了解當(dāng)事人的各類訴求,積累了豐富的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn),練就了嚴(yán)謹(jǐn)而靈活的工作作風(fēng),熟悉本地司法環(huán)境,深耕精作?!?/p>
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