2016年5月5日，被告人趙某在辦理租房手續(xù)時，發(fā)現(xiàn)被害人陳某租住在該房1號隔間，遂偷偷記下了陳某的手機號碼。5月1O日上午，趙某故意先后發(fā)送了“在嗎，想你了”和“不好意思，發(fā)錯了”的短信給陳某，試探陳某的反應(yīng)。5月11日3時許，趙某三次撥打陳某的手機，發(fā)現(xiàn)無人回復(fù)和接聽，據(jù)此判定陳某已經(jīng)熟睡，遂起犯意，意圖與被害人發(fā)生性關(guān)系，趙某先是在自己隔間內(nèi)戴上避孕套，后又扔掉，之后從陽臺護欄翻墻進入陳某的隔間內(nèi)，將陳某壓在身下，并用手撫摸陳某的身體，意圖發(fā)生性關(guān)系，陳某發(fā)覺后大聲呼救，并以跳樓相威脅，趙某則以在網(wǎng)上發(fā)布陳某照片威脅其不準叫喊，隨后用被子蓋住陳某頭部，然后打開房門逃走。陳某立即聯(lián)系房東王某，并報案。案發(fā)后，王某、鄧某接被害人電話先行到達出租房，并與趙某有接觸。其后，偵查人員到達現(xiàn)場，未對在自己房間內(nèi)的趙某進行調(diào)查。7時左右，趙某離開出租房去上班。7時50分，民警帶被害人回到案發(fā)地點調(diào)查取證，經(jīng)初步調(diào)查發(fā)現(xiàn)趙某有重大作案嫌疑，遂于案發(fā)當(dāng)天10時10分許，民警要求房東鄧某以需要被告人的身份證復(fù)印件為由將被告人喊回案發(fā)地點。10時30分左右，趙某返回出租房并被抓獲。被告人隨即供述其罪行。

法院認定被告人的行為構(gòu)成強奸罪，被告人主動放棄犯罪，系犯罪中止。被告人主張其構(gòu)成自首，法院經(jīng)審理認為被告人的行為不符合自動投案的規(guī)定，不構(gòu)成自首。但被告人到達案發(fā)現(xiàn)場后即供述了其罪行，認罪態(tài)度較好，酌情對其從輕處罰。被告人被判處有期徒刑一年三個月。被告人不服提出上訴，二審法院裁定駁回上訴，維持原判。

【不同觀點】

本案中被告人趙某作案后并未潛逃，而是待在現(xiàn)場，在警方向其詢問時即供述了其罪行。對于被告人是否構(gòu)成自首有不同觀點。

第一種觀點認為，被告人趙某的行為應(yīng)視為自動投案，其構(gòu)成自首。《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》(以下簡稱《意見》)第一條規(guī)定了視為自動投案的情形，其中明知他人報案而在現(xiàn)場等待，抓捕時無拒捕行為，供認犯罪事實的，視為自動投案。本案中，被害人案發(fā)后第一時間報警并通知房東前來協(xié)助處理，隨后民警抵達案發(fā)現(xiàn)場，在此期間被告人一直未潛逃，民警在案發(fā)現(xiàn)場第一次對其進行簡單詢問時，被告人就供述了犯罪事實。自首是為了鼓勵犯罪人投案自首、及時偵破案件，認定被告人是否構(gòu)成自首應(yīng)該從寬把握，以此最大程度發(fā)揮自首的功能，本案被告人趙某可以視為自動投案。

第二種觀點認為，被告人是否構(gòu)成主動投案，《意見》中規(guī)定了可視為自動投案的具體情形。法院在具體適用該《意見》時，應(yīng)該嚴格按照規(guī)定與被告人的行為進行比照，判斷被告人是否構(gòu)成自動投案，不應(yīng)再作擴大解釋。被告人趙某在犯案后并未一直待在案發(fā)現(xiàn)場，而是離開了現(xiàn)場去上班，與《意見》規(guī)定應(yīng)待在現(xiàn)場的情形不符，被告人趙某不應(yīng)視為自動投案。

第三種觀點認為，《意見》規(guī)定的視為自動投案的情形，應(yīng)該體現(xiàn)出犯罪嫌疑人投案的主動性和自愿性。本案被告人犯案后確實留在了現(xiàn)場，但從本案具體案情看，案發(fā)時被告人不許被害人看自己，被告人離開被害人房間后先走向大門，然后才輕輕返回到自己租住的隔間，意圖造成犯罪嫌疑人已逃離現(xiàn)場的假象，為自己洗清嫌疑?？梢?，被告人之所以案發(fā)后待在現(xiàn)場，是認為不會被懷疑或發(fā)現(xiàn)。因此，被告人缺乏投案接受刑罰處罰的主動性和自愿性，不應(yīng)視為投案自首。之后公安機關(guān)已認定其為重大作案嫌疑人，被告人此時經(jīng)詢問才交代全部罪行，也不能視為自動投案。

【法官回應(yīng)】

視為自動投案的現(xiàn)場等待應(yīng)具備投案意愿

我國刑法第六十七條第一款規(guī)定，犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。自首是非常重要的量刑情節(jié)，準確理解和適用自首的規(guī)定對于貫徹刑法寬嚴相濟刑事政策具有重要意義?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》對自動投案作了具體解釋，自動投案是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關(guān)發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向司法機關(guān)投案。最高法院在《意見》中對可視為自動投案的情形進一步進行了細化，并強調(diào)視為自動投案的情形應(yīng)體現(xiàn)出犯罪嫌疑人投案的主動性和自愿性。因此，審判實踐中判斷被告人是否可視為自動投案，不僅要分析被告人的行為是否屬于《意見》中列出的情形，也要用投案的主動性和自愿性去檢驗將被告人行為視為自動投案的恰當(dāng)性。

1.主動性和自愿性是主動投案的實質(zhì)要求

被告人的行為是否可視為自動投案，不能脫離案件事實和證據(jù)進行闡述，只有結(jié)合在案的證據(jù)全面客觀分析被告人行為，才能準確認定被告人是否可視為自動投案。本案中被告人具備了案發(fā)后明知有人報警在現(xiàn)場等待、抓捕時無拒捕行為、如實供述犯罪事實的情節(jié)，但這并不是被告人行為的全部。本案發(fā)生于凌晨，被告人潛入被害人租住的隔間時，房內(nèi)光線昏暗，被害人陳述是當(dāng)時一條黑影沖了進來，并未認清被告人的樣貌，且被告人在犯罪中止后退出房間時，明確要求被害人拿被子蓋住頭，不讓被害人辨認出自己。之后為了洗清自己犯案的嫌疑，不讓被害人懷疑自己，被告人故意先跑向大門，然后才悄悄回到自己租住的隔間，制造了犯罪人逃離出租屋的假象。案發(fā)后，被害人報警，房東及民警相繼趕到案發(fā)現(xiàn)場，但被告人亦是佯裝不知情，之后跟往常一樣正常上班。從被告人掩飾罪行、在案發(fā)后假裝不知情的表現(xiàn)可知，被告人案發(fā)后待在現(xiàn)場是因為被告人自認為可以逃脫追責(zé)，其沒有自動投案的主動性和自愿性。因此，被告人的行為不應(yīng)視為自動投案，不構(gòu)成自首。

2.投案主動性和自愿性的判斷

被告人自首應(yīng)該具備投案的主動性和自愿性，但應(yīng)該如何具體去認定?筆者認為關(guān)鍵是要注意兩個問題。一是只要被告人出現(xiàn)《意見》關(guān)于視為自動投案的情形，就應(yīng)推定被告人具備投案的主動性和自愿性，被告人構(gòu)成自動投案，除非有相反的證據(jù)證明被告人沒有投案自首的意愿。二是具備投案的主動性和自愿性，并非要求絕對的百分百的主動性和自愿性，應(yīng)當(dāng)允許被告人存在是否投案的矛盾心理及想逃脫的想法或者行為。在投案的主動性和自愿性存疑時，從寬把握，認定屬于自動投案。

本案被告人如果未曾供述其在案發(fā)后故意掩飾罪行，只是供述其是等待警方找其調(diào)查，此時雖然對于被告人投案的主動性和自愿性存疑，但從有利于被告人的原則出發(fā)，應(yīng)該做出被告人是自動投案的認定。

3.對其他視為自動投案情形的分析

本案被告人的行為發(fā)展具有非常多的可能性，其在案發(fā)后不同的行為都有可能改變對其自動投案的認定。因此，以本案為樣本進一步展開分析有助于更深入理解《意見》關(guān)于投案主動性和自愿性的要求。

第一，犯罪后主動報案，雖未表明自己是作案人，但沒有逃離現(xiàn)場，在司法機關(guān)詢問時交代自己罪行的，可視為自動投案。本案如果增加一個情節(jié)，即被告人案發(fā)后回到自己房間主動報案，但未表明自己是作案人，那么其是否可視為自動投案?從行為方式上判斷，被告人這種情形下可視為自動投案。被告人主動向公安機關(guān)報案，并且沒有逃離，在司法機關(guān)詢問時交代了自己罪行，完全符合《意見》規(guī)定的情形。那么此時，被告人是否具備了自動投案的主動性和自愿性?應(yīng)該說，被告人案發(fā)后的掩飾罪行的行為及在公安機關(guān)詢問前假裝不知情的行為，表明了被告人有逃脫刑事追責(zé)的僥幸心理，但無論被告人有怎樣的僥幸心理，都不否認被告人主動報案有將自己置于司法機關(guān)控制的意愿，此時認定被告人是自動投案，有利于鼓勵此類犯罪嫌疑人自首，充分發(fā)揮自首的制度價值。

第二，在司法機關(guān)未確定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查詢問時主動交代自己罪行的，可視為自動投案。本案案發(fā)時被告人掩飾罪行的行為確實起到了干擾偵破的作用，偵查機關(guān)在初始的調(diào)查階段并未確定犯罪嫌疑人。在偵查機關(guān)確定犯罪嫌疑人之前，本案被告人在任何時候投案都能構(gòu)成自首。例如，偵查機關(guān)接到報警后趕到案發(fā)現(xiàn)場，被告人能夠直接向民警交代自己的罪行，此時，民警尚未發(fā)覺犯罪嫌疑人，被告人構(gòu)成自動投案。即使被告人未主動向民警交代罪行，被告人仍有機會被視為自動投案。即民警對房內(nèi)的租客進行一般性排查詢問時，被告人能主動交代自己罪行，仍可視為自動投案。只是被告人掩飾罪行的行為，確實誤導(dǎo)了偵查方向，警方初步判定是外人侵入房內(nèi)進行作案，并未對房內(nèi)的人員進行一般性排查，被告人也就錯失了該次自動投案的機會。之后，被告人在警方第一次向其詢問時還是立即交代了全部犯罪事實，那么被告人是否還能構(gòu)成自動投案?此時關(guān)鍵在于判斷警方對被告人第一次詢問時是否已確定被告人就是本案的犯罪嫌疑人及被告人到案發(fā)現(xiàn)場的原因。

如果警方詢問時仍未確定犯罪嫌疑人，屬于一般性排查詢問，那么此時被告人主動交代罪行，有自動投案的意愿和主動性，屬于視為自動投案的情形。但本案中偵查機關(guān)是確定了犯罪嫌疑人方讓房東以需要被告人身份證復(fù)印件為由將其叫回案發(fā)現(xiàn)場，所以即使被告人到案經(jīng)簡單詢問就交代了犯罪事實，亦不屬于視為自動投案的情形。