關(guān)于調(diào)崗：

用人單位認(rèn)為：根據(jù)自身生產(chǎn)經(jīng)營需要調(diào)整員工的工作崗位是企業(yè)用人自主權(quán)的重要內(nèi)容，對企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營不可或缺。

員工認(rèn)為：調(diào)崗屬于勞動合同的變更，合同應(yīng)經(jīng)雙方協(xié)商一致。企業(yè)無權(quán)單方?jīng)Q定。企業(yè)與員工觀點(diǎn)上的分歧導(dǎo)致了實(shí)踐大量調(diào)崗爭議的發(fā)生。

最高法院肖-峰法官認(rèn)為：首先，承認(rèn)和保護(hù)企業(yè)的用工自主權(quán)，即允許企業(yè)根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營需要對員工調(diào)崗;其次，承認(rèn)和保護(hù)的同時，也要防止此權(quán)利的濫用，比如濫用此權(quán)利以打擊報復(fù)等;最后，為防止此權(quán)利的濫用，企業(yè)應(yīng)對其調(diào)崗行為舉證說明其具有"充分合理性"。

一、調(diào)崗方式

(一)用人單位與勞動者協(xié)商調(diào)崗情形

1、雙方平等協(xié)商，采取書面方式進(jìn)行調(diào)崗。

2、因客觀情況發(fā)生重大變化，用人單位單方提出調(diào)崗調(diào)薪，并與勞動者協(xié)商變更。

根據(jù)我國《勞動合同法》第40條第3項(xiàng)的規(guī)定，用人單位在勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，并致使勞動合同無法繼續(xù)履行的，可以變更勞動合同，但是必須同勞動者協(xié)商一致。

客觀情況發(fā)生重大變化的主要情形有：

(1)法定情形：依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的;生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的;用人單位轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整導(dǎo)致原勞動合同無法繼續(xù)履行的等。

(2)約定情形：在勞動合同中明確約定屬于可以變更勞動合同的“客觀情況發(fā)生重大變化”的情形。如用人單位分公司、代表處、部門撤銷，相關(guān)項(xiàng)目停止運(yùn)行，用人單位合并、分立等。

(二)用人單位法定單方對勞動者調(diào)崗情形

1、根據(jù)《勞動合同法》第40條的規(guī)定，勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，用人單位可以進(jìn)行調(diào)崗;

2、根據(jù)《勞動合同法》第40條的規(guī)定，勞動者不能勝任工作，用人單位可以調(diào)崗。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，上述情形，用人單位與勞動者需協(xié)商調(diào)崗。

我們認(rèn)為，從第40條的規(guī)定看，這兩種情形調(diào)整勞動者工作崗位并不需協(xié)商一致。理由如下：

(1)從條文文意看，勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，用人單位另行安排工作并無協(xié)商一致的要求。勞動者不能勝任工作，法條規(guī)定用人單位可培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位，也無需協(xié)商一致。

(2)從操作角度看，勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，用人單位必須另行安排一個工作即調(diào)崗，如果要求雙方協(xié)商一致方可調(diào)整崗位，勞動者拒不同意，將陷入僵局，導(dǎo)致該法條無法操作。

同理，勞動者不能勝任工作，調(diào)崗在實(shí)踐中通常表現(xiàn)為降職，如果要求協(xié)商一致，可能沒有幾個勞動者會同意降職，這樣也導(dǎo)致用人單位在勞動者不能勝任工作情況下無法操作。

為此，1996年5月30日原勞動部辦公廳曾在《關(guān)于職工因崗位變更與企業(yè)發(fā)生爭議等有關(guān)問題的復(fù)函》對此問題做了明確的規(guī)定，“因勞動者不能勝任工作而變更、調(diào)整職工工作崗位，則屬于用人單位的自主權(quán)?！彼裕趧趧诱卟荒軇偃喂ぷ鞯那闆r下，用人單位調(diào)整勞動者的工作崗位屬于用人單位的自主權(quán)，無需與勞動者協(xié)商一致?！坝萌藛挝慌c勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容”僅僅適用于一般的勞動合同變更行為。

需要注意的是，用人單位要承擔(dān)證明勞動者不能勝任工作，對勞動者進(jìn)行崗位調(diào)整的合理性、恰當(dāng)性的舉證責(zé)任，比如勞動者所在崗位的職責(zé)要求，日常工作業(yè)績，考核標(biāo)準(zhǔn)考核結(jié)果等。

實(shí)踐中還有一些情形是否構(gòu)成合理性，也頗有爭議。比如：

1、單位內(nèi)工作上相互制約關(guān)系的員工結(jié)婚，在這種情形下，用人單位是否有權(quán)對其中的一方進(jìn)行調(diào)崗?

2、對于一些涉及商業(yè)秘密工作崗位的勞動者，在其離職前，用人單位是否有權(quán)對其進(jìn)行調(diào)崗，使其脫密?

3、用人單位是否能夠以勞動者存在違紀(jì)或者失職行為為由對勞動者進(jìn)行調(diào)崗?

我們認(rèn)為，這三種情形可以構(gòu)成用人單位單方調(diào)崗的合理理由。

二、崗位約定不明能否調(diào)崗

實(shí)踐中，不少用人單位在勞動合同中將勞動者的工作崗位約定得比較寬泛，比如有的用人單位在勞動合同中約定的工作崗位是“秘書”，而沒有具體約定是哪一個部門的秘書，實(shí)際履行中勞動者一直在一個部門工作，那么是不是有了這種寬泛的約定，用人單位就有權(quán)在不同的部門之間對勞動者進(jìn)行調(diào)動，讓勞動者在不同的部門擔(dān)任秘書?

還比如，有的用人單位與勞動者約定的工作崗位只明確了職能方向，如“財(cái)務(wù)”，而未約定具體是財(cái)務(wù)總監(jiān)、財(cái)務(wù)經(jīng)理還是財(cái)務(wù)主管，那么是不是只要有了這種寬泛的約定，用人單位就可以在這個職能方向的范圍內(nèi)調(diào)整勞動者的具體級別?

我們認(rèn)為，雖然勞動合同中將勞動者的崗位約定為秘書，而未明確是哪個部門的秘書，但這并不意味著用人單位可以在不同部門之間隨意對勞動者的工作崗位進(jìn)行調(diào)整，勞動者工作崗位的確定應(yīng)當(dāng)以實(shí)際履行為原則。

實(shí)際履行原則是指在勞動關(guān)系的建立、履行、變更、消滅的過程中，雙方實(shí)際履行的內(nèi)容構(gòu)成法律調(diào)整的勞動關(guān)系雙方的權(quán)利義務(wù)。在勞動關(guān)系運(yùn)行過程中，應(yīng)優(yōu)先以實(shí)際履行的內(nèi)容確定為雙方的勞動權(quán)利義務(wù)。

以此理論為基礎(chǔ)，我們可以分析得出結(jié)論：雖然勞動合同中有寬泛的約定，并不意味著用人單位就可以在如此寬泛的范圍內(nèi)隨意對勞動者調(diào)整工作崗位，在具體調(diào)整時，還要以新崗位與原崗位職能、職責(zé)范圍是否類似為依據(jù)。

三、調(diào)崗時能否調(diào)薪

用人單位與勞動者可以通過勞動合同約定勞動者的工資標(biāo)準(zhǔn)。在勞動合同訂立之時，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵守勞動法規(guī)定的工資強(qiáng)行法規(guī)范。也就是：用人單位必須以貨幣形式支付而不得以實(shí)物支付;每月支付不得按季度支付;由此可見，用人單位如果需要調(diào)整勞動者的工資，就必須既要遵守法定，同時還需要與勞動者進(jìn)行協(xié)商。

在勞動合同履行過程中，勞動者享有的權(quán)利包括：

1、要求按照不低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)確定工資報酬;

2、要求按照法定工作期限支付;

3、要求按照法定形式支付;

4、要求同工同酬;

5、要求足額發(fā)放工資等;

用人單位的權(quán)利包括：

1、按照法定標(biāo)準(zhǔn)確定工資報酬;

2、有權(quán)確定工資的計(jì)算方式;

在一般情況下，勞資雙方如果變更勞動報酬也需雙方協(xié)商一致。但具體到調(diào)崗情形則有所不同。崗位管理包含了崗位的薪酬管理，崗位異動也往往伴隨著崗位報酬標(biāo)準(zhǔn)的變動。員工因不勝任工作而被調(diào)整到新的崗位，其薪酬應(yīng)當(dāng)根據(jù)新崗位的標(biāo)準(zhǔn)確定，否則有違于“同工同酬”的基本立法思想。但另一方面，為了防止企業(yè)調(diào)薪權(quán)利的濫用，企業(yè)在調(diào)薪操作時應(yīng)當(dāng)基于以下前提：

1、有明確的崗位職系和薪酬對應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)：員工工資結(jié)構(gòu)為基本工資、崗位工資、績效工資。基本工資與考勤相聯(lián)系，一般不進(jìn)行調(diào)整;崗位工資隨崗位變動而調(diào)整，只要調(diào)崗成功，調(diào)薪也會成功;績效工資與員工績效考核相關(guān)系，不需要進(jìn)行調(diào)整工作崗位，也能起到降薪及給員工加壓的作用。

2、若無制度規(guī)定和合同約定，調(diào)崗后的薪酬標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)協(xié)商確定，而不能由用人單位單方確定。

3、與員工書面確定新的崗位與報酬標(biāo)準(zhǔn)。

4、調(diào)整的幅度是否合理。具體來說，用人單位調(diào)整薪資是否屬于合理狀態(tài)的判斷，可考慮以下幾個方面：

首先看調(diào)整的原因?！皠趧雍贤兏幕驹虼篌w包括兩個方面：一是用人單位與勞動者的合意;二是情事變更”。用人單位完全可以與勞動者進(jìn)行協(xié)商達(dá)成合意調(diào)整工資標(biāo)準(zhǔn)，但在發(fā)生情事變更的情況下，用人單位能否單方作出調(diào)整，《勞動合同法》第40條規(guī)定：有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：“(三)勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。”該條實(shí)際既表明用人單位單方變更權(quán)，也表明單方變更的條件：勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，在工資調(diào)整上，無非是用人單位經(jīng)營上的存在嚴(yán)重困難，因?yàn)橹挥性诎l(fā)生嚴(yán)重困難的情況下，用人單位才能夠減員增效或者減資創(chuàng)效。

因此，只有在用人單位生產(chǎn)經(jīng)營出現(xiàn)嚴(yán)重困難的情況下，用人單位方可減資，企業(yè)難以維系生存的時候，應(yīng)當(dāng)理解和支持用人單位減資以度過難關(guān)。

其次看調(diào)整的幅度是否合理。調(diào)整幅度的合理性“是否影響勞動者之生活”。勞動者付出勞動的回報就是獲得養(yǎng)家糊口的工資。原《最低工資規(guī)定》第六條規(guī)定：確定和調(diào)整月最低工資標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)參考當(dāng)?shù)鼐蜆I(yè)者及其贍養(yǎng)人口的最低生活費(fèi)用、城鎮(zhèn)居民消費(fèi)價格指數(shù)、職工個人繳納的社會保險費(fèi)和住房公積金、職工平均工資、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、就業(yè)狀況等因素。確定和調(diào)整小時最低工資標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)在頒布的月最低工資標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，考慮單位應(yīng)繳納的基本養(yǎng)老保險費(fèi)和基本醫(yī)療保險費(fèi)因素，同時還應(yīng)適當(dāng)考慮非全日制勞動者在工作穩(wěn)定性、勞動條件和勞動強(qiáng)度、福利等方面與全日制就業(yè)人員之間的差異。這給我們一個啟示，用人單位在減資時應(yīng)當(dāng)考慮的因素應(yīng)當(dāng)與最低工資確定因素相同，但在此基礎(chǔ)上確定一定比例，以不影響勞動者的基本生活為目的。

調(diào)整幅度的合理性“是否影響勞動者之生活”。勞動者付出勞動的回報就是獲得養(yǎng)家糊口的工資。應(yīng)參考當(dāng)?shù)鼐蜆I(yè)者及其贍養(yǎng)人口的最低生活費(fèi)用、城鎮(zhèn)居民消費(fèi)價格指數(shù)、職工個人繳納的社會保險費(fèi)和住房公積金、職工平均工資、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、就業(yè)狀況等因素。在此基礎(chǔ)上確定一定比例，以不影響勞動者的基本生活為目的。

四、不接受調(diào)崗是否視為曠工

實(shí)踐中，勞動者對用人單位的調(diào)崗不服，有些是直接不去單位上班，還有一些則是每天到單位打卡，但是仍然呆在原崗位上。那么勞動者的上述行為能否認(rèn)定為曠工，實(shí)踐中有爭議。

(一)勞動者對用人單位的調(diào)崗不服，不去單位上班情形

對此，實(shí)踐中存在兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果用人單位的調(diào)崗決定不合法，勞動者不到單位上班屬于合理的對抗，不能認(rèn)定為曠工。另外一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，勞動者不服調(diào)崗和拒不出勤沒有必然關(guān)系，法律沒規(guī)定不服從調(diào)崗就可以不出勤，勞動者有其他救濟(jì)途徑而不能不上班。因此，即使用人單位的調(diào)崗不合法，勞動者也應(yīng)到單位上班而不能拒不出勤，否則就可以認(rèn)定為曠工。

(二)勞動者對用人單位的調(diào)崗不服，仍呆在原崗位的情形

對此，亦存有兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不管用人單位的調(diào)崗是否合法，勞動者都應(yīng)當(dāng)?shù)叫碌膷徫蝗温?，否則，即使勞動者每天還去單位，仍可認(rèn)定為曠工。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，如果用人單位的調(diào)崗不合法，那么無論勞動者是否到新的崗位任職，只要勞動者去單位上班，就不能認(rèn)定為曠工。

對于上述兩種情形是否可以認(rèn)定為曠工，我們認(rèn)為，以曠工之名行使合同解除權(quán)需要基于兩個前提：

第一，崗位調(diào)整是合法合理。假如崗位調(diào)整不具備合理性，其紀(jì)律處分也就失去了先行的依據(jù)。在用人單位調(diào)崗不合法的情形下，勞動者不去單位上班或者雖到單位上班但不到新的崗位任職，都不可認(rèn)定為曠工。

第二，員工的行為屬于“曠工”。曠工一般是指：除有不可抗拒的因素影響，職工無法履行請假手續(xù)情況外，職工不按規(guī)定履行請假手續(xù)，又不按時上下班即屬于曠工。在用人單位調(diào)整勞動者的崗位合法的前提下，只要勞動者不去新的工作崗位任職，不管勞動者是否去單位上班，都可以認(rèn)定為曠工。

五、崗位所在部門或業(yè)務(wù)取消，是否可以調(diào)崗或解除合同

《勞動合同法》第40條規(guī)定，因客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同達(dá)成協(xié)議的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付一個月工資后，可以解除勞動合同。

依此規(guī)定，許多單位認(rèn)為，部門取消所導(dǎo)致的崗位消失，應(yīng)屬于客觀情況發(fā)生重大變化，企業(yè)不僅可以調(diào)崗還可以解除合同，這種理解是否正確呢?根據(jù)《勞動部關(guān)于<中華人民共和國勞動法>若干條文的說明》的規(guī)定，所謂的“客觀情況”指：發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等，并且排除“用人單位瀕臨破產(chǎn)進(jìn)行法定整頓期間或者生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴(yán)重困難”的情形。由此可見，客觀情況的界定應(yīng)以“非主觀因素”為標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)于部門取消，得根據(jù)取消之原因界定，如企業(yè)合并、分立等，此類情形非企業(yè)主觀方面原因造成，取消當(dāng)屬客觀情況;而若是管理層單方?jīng)Q定取消部門，則應(yīng)當(dāng)理解為“企業(yè)自主管理”范疇，不屬于客觀情況。