1.“臨時(shí)性、輔助性、替代性”如何界定

《勞動(dòng)合同法》第六十六條規(guī)定“勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。”對(duì)于《勞動(dòng)合同法》第六十六條，有不同的解讀。有觀點(diǎn)認(rèn)為，《勞動(dòng)合同法》第六十四條規(guī)定系一強(qiáng)制性條款，勞務(wù)派遣只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施，如果在非臨時(shí)性、非輔助性或者非替代性的崗位上實(shí)施，那么就可以認(rèn)定用工單位與派遣勞動(dòng)者之間為直接的勞動(dòng)關(guān)系。

另外一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，《勞動(dòng)合同法》第六十六條關(guān)于勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施的規(guī)定，屬倡導(dǎo)性規(guī)定而非強(qiáng)制性規(guī)定，用工單位使用勞務(wù)派遣的用工方式不能因?yàn)樵诜桥R時(shí)性、非輔助性或者非替代性的崗位上實(shí)施而被認(rèn)定為直接的勞動(dòng)關(guān)系。

對(duì)于上述兩種觀點(diǎn)，筆者更傾向于第二種。

《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》出臺(tái)前的《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例(草案)》，曾對(duì)“臨時(shí)性、輔助性、替代性”做了界定，用工單位一般在非主營(yíng)業(yè)務(wù)工作崗位、存續(xù)時(shí)間不超過6個(gè)月的工作崗位，或者因原在崗勞動(dòng)者脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假臨時(shí)不能上班需要他人頂替的工作崗位使用勞務(wù)派遣用工。但在正式出臺(tái)的《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》中并未出現(xiàn)上述條款。但有地方規(guī)定對(duì)何為“臨時(shí)性、輔助性、替代性”做了界定，并規(guī)定了在“臨時(shí)性、輔助性、替代性”的崗位上使用勞務(wù)派遣員工的法律后果。

比如，《重慶市職工權(quán)益保障條例》第三十條規(guī)定，臨時(shí)性崗位是指存續(xù)時(shí)間不超過一年的工作崗位;輔助性崗位是指為用工單位主營(yíng)業(yè)務(wù)提供服務(wù)的工作單位;替代性崗位是指用工單位的直接用工因休假、培訓(xùn)、服役、工傷等情況不能提供勞動(dòng)而暫時(shí)由被派遣職工代替的工作崗位。

有下列情形之一的，視為用工單位與被派遣職工直接建立勞動(dòng)關(guān)系：

(一)在非臨時(shí)性、輔助性、替代性崗位使用被派遣職工的;

(二)使用未與勞務(wù)派遣單位簽訂勞動(dòng)合同的被派遣職工的;

(三)被派遣職工人數(shù)超過本單位從業(yè)人員百分之三十，未向人力資源和社會(huì)保障行政部門備案的或被派遣職工人數(shù)超過本單位從業(yè)人員百分之五十的;

(四)臨時(shí)性崗位使用的被派遣職工存續(xù)時(shí)間超過兩年以上的;

(五)使用合同期滿的被派遣職工逾期未續(xù)簽勞動(dòng)合同的;

(六)用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設(shè)立的勞務(wù)派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣職工的；

(七)其他違反法律法規(guī)有關(guān)勞務(wù)派遣的禁止性規(guī)定行為的。

2.“同工同酬”如何界定

《勞動(dòng)合同法》第六十三條規(guī)定“被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利。用工單位無(wú)同類崗位勞動(dòng)者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬確定?！?/p>

關(guān)于“同工同酬”問題，在實(shí)踐中亦有兩種觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要是被派遣勞動(dòng)者與用工單位的勞動(dòng)者在相同的工作崗位上從事相同的工作，那么二者就應(yīng)當(dāng)獲得相同的勞動(dòng)報(bào)酬和福利待遇。

另外一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，《勞動(dòng)合同法》規(guī)定被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利，但同工同酬是相對(duì)的，由于勞動(dòng)者因各自經(jīng)歷、資歷、技能等各不相同，所獲報(bào)酬不可能絕對(duì)一致。用工單位應(yīng)當(dāng)對(duì)從事相同工作、付出等量勞動(dòng)且取得相同工作業(yè)績(jī)的被派遣勞動(dòng)者與本單位的非派遣勞動(dòng)者，支付同等的勞動(dòng)報(bào)酬和福利待遇。

對(duì)于上述兩點(diǎn)觀點(diǎn)，筆者贊同第二種。

勞務(wù)派遣法律關(guān)系涉及三方主體：勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)，被派遣勞動(dòng)者和用工單位。與傳統(tǒng)用工方式下的“勞動(dòng)者——用人單位”一對(duì)一直線型法律關(guān)系不同，勞務(wù)派遣中勞務(wù)派遣單位、用工單位和被派遣勞動(dòng)者三方形成三角法律關(guān)系。

勞務(wù)派遣單位是指雇傭被派遣勞動(dòng)者，并使其為用工單位提供勞務(wù)者;用工單位，是根據(jù)與勞務(wù)派遣單位的約定，實(shí)際使用被派遣勞動(dòng)者;被派遣勞動(dòng)者是受勞務(wù)派遣單位雇傭，并為用工單位提供勞動(dòng)的勞動(dòng)者，被派遣勞動(dòng)者是勞務(wù)派遣的對(duì)象。

3.是否適用無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的強(qiáng)制簽訂條款

《勞動(dòng)合同法》第十四條規(guī)定了有下列三種情形之一的，勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同：

(1)勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的;

(2)用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或者國(guó)有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的;

(3)連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒有《勞動(dòng)合同法》第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動(dòng)合同的。

那么對(duì)于上述無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的強(qiáng)制簽訂條款，是否也適用于勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者之間，對(duì)此，在實(shí)務(wù)中亦有爭(zhēng)論。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，由于《勞動(dòng)合同法》并未排除對(duì)勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者的適用，因此，無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的強(qiáng)制簽訂條款同樣適用于勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者。

另外一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，《勞動(dòng)合同法》第五十八條第二款規(guī)定，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動(dòng)者訂立二年以上的固定期限勞動(dòng)合同，《勞動(dòng)合同法》并未明確無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的強(qiáng)制簽訂條款也適用于勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者之間，因此推定無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的強(qiáng)制簽訂條款不適用于勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者之間。

就目前的司法實(shí)踐而言，未見有支持上述第一種觀點(diǎn)的司法判例，筆者也更傾向于第二種觀點(diǎn)，而且有些地方的裁審意見已經(jīng)明確支持第二種觀點(diǎn)。

比如2009年12月14日發(fā)布的江蘇省高級(jí)人民法院、江蘇省勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的指導(dǎo)意見》第十條規(guī)定：“被派遣勞動(dòng)者請(qǐng)求與勞務(wù)派遣單位訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的，不予支持，但勞務(wù)派遣單位同意的除外。”

4.什么情形下，用工單位可將勞動(dòng)者退回派遣機(jī)構(gòu)

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第六十五條第二款之規(guī)定，被派遣勞動(dòng)者有《勞動(dòng)合同法》第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照《勞動(dòng)合同法》有關(guān)規(guī)定，可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。

根據(jù)該條款，在上述八種情形下，用工單位可以將被派遣勞動(dòng)者退回，并且勞務(wù)派遣單位可以依據(jù)同樣的理由與被派遣勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。

那么在上述八種情形之外，用工單位是否可以將被派遣勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位，在實(shí)踐中有三種觀點(diǎn)：

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被派遣勞動(dòng)者的退回必須滿足法定條件，即根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第六十五條第二款之規(guī)定，只有在被派遣勞動(dòng)者有《勞動(dòng)合同法》第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的總共八種情形下，用工單位才可以退回，即退回法定化。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要?jiǎng)趧?wù)派遣單位允許，用工單位可以隨時(shí)將被派遣勞動(dòng)者退回，即退回任意化。

第三種觀點(diǎn)則認(rèn)為，只要?jiǎng)趧?wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者事先約定哪些情形下可以退回，那么出現(xiàn)了這些情形的，用工單位就可以將被派遣勞動(dòng)者退回，即退回約定化。

對(duì)于上述三種觀點(diǎn)，筆者更傾向于第三種觀點(diǎn)。

筆者認(rèn)為，《勞動(dòng)合同法》第六十五條規(guī)定的僅僅是指用工單位可以在八種情形下將被派遣勞動(dòng)者退回后，勞務(wù)派遣單位可以依據(jù)同樣的理由與被派遣勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同，并未禁止在這八種情形下用工單位不得將被派遣勞動(dòng)者退回。

因此，除了上述法定退回情形之外，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人之間就退回情形進(jìn)行約定。

而在無(wú)特殊約定的情形下，用工單位不得在上述法定退回理由之外將被派遣勞動(dòng)者退回。

但是需要強(qiáng)調(diào)的是，相應(yīng)的情形應(yīng)當(dāng)由勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者兩方之間或者勞務(wù)派遣單位、被派遣勞動(dòng)者、用工單位三方之間進(jìn)行約定，如果僅僅是勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與用工單位之間進(jìn)行了約定，但是在和勞動(dòng)者的合同中沒有進(jìn)行約定，則對(duì)被派遣勞動(dòng)者不能直接適用。