對數(shù)罪并罰的理解

司法實踐中，區(qū)分一罪與數(shù)罪的標(biāo)準(zhǔn)建構(gòu)在“犯罪構(gòu)成”的法學(xué)理論上。司法界普遍認(rèn)為，行為人具備一個犯罪構(gòu)成的為一罪，具備兩個以上犯罪構(gòu)成的為數(shù)罪。數(shù)罪可以區(qū)分為同種類數(shù)罪和不同種類數(shù)罪兩種形式。對數(shù)罪在什么情況下適用并罰，在什么情況下不適用并罰，刑法沒有具體明確的規(guī)定。

1、按犯罪構(gòu)成理論，缺乏構(gòu)成數(shù)罪要件和構(gòu)成數(shù)罪要件不完備的，如繼續(xù)犯、結(jié)果加重犯、轉(zhuǎn)化犯、競合犯一般不適用數(shù)罪并罰。

(1)繼續(xù)犯，又稱持續(xù)犯，是指行為人的某種犯罪行為達(dá)到既遂狀態(tài)后，在一定時間內(nèi)，其犯罪行為處在一種不間斷的持續(xù)狀態(tài)。繼續(xù)犯有數(shù)個自然行為，但在犯罪構(gòu)成上是一個犯罪行為，侵犯的是同一個權(quán)益，觸犯的是一個罪名，是實質(zhì)意義上的一罪，所以不適用數(shù)罪并罰。

(2)結(jié)果加重犯是指行為人實施了一個犯罪行為，觸犯了一個罪名，由于發(fā)生了嚴(yán)重結(jié)果，法律特別規(guī)定發(fā)生嚴(yán)重結(jié)果的加重處罰的情況。結(jié)果加重犯是實質(zhì)意義上的一罪，所以也不適用數(shù)罪并罰。

(3)轉(zhuǎn)化犯是指立法有特別規(guī)定，當(dāng)一種犯罪在一定條件下轉(zhuǎn)化為另一種性質(zhì)或者危害后果更為嚴(yán)重的犯罪，因行為人的犯罪行為觸犯的罪名已經(jīng)發(fā)生變化，審判時應(yīng)以轉(zhuǎn)化后觸犯的罪名定罪，并必須依照法律特別規(guī)定的條文裁量刑罰。轉(zhuǎn)化犯是結(jié)果加重犯的一種特例，對轉(zhuǎn)化犯的處罰原則是按照轉(zhuǎn)化后行為人觸犯的罪名定罪量刑，是實際的一罪，不適用數(shù)罪并罰。

(4)“想象競合”是指行為人實施一個犯罪行為，其犯罪結(jié)果侵害兩個或兩個以上權(quán)益，觸犯兩個或兩個以上罪名。想象競合是“假想的數(shù)罪”，是不完備的數(shù)罪，與實際數(shù)罪的區(qū)別在于它只有一個行為，法律不允許在數(shù)個犯罪構(gòu)成中重復(fù)使用一個行為。由于缺乏構(gòu)成數(shù)罪的全部和完備的要件，所以是實際的一罪，在審判中按一罪從重處罰，不適用數(shù)罪并罰。

(5)“法條競合”是由于立法原因，在法規(guī)中出現(xiàn)數(shù)個法條所規(guī)定的構(gòu)成要件在其內(nèi)容上出現(xiàn)重合或交叉。法條競合犯是指行為人實施的同一犯罪行為，觸犯的是兩個或兩個以上罪名。行為人實質(zhì)上犯的是一罪，其處理原則是：當(dāng)法條重合時，特別法優(yōu)于普通法;當(dāng)競合犯觸犯的法條交叉時，復(fù)雜法優(yōu)于簡單法;在某些特殊情況下，適用重法優(yōu)于輕法原則。對法條競合犯不數(shù)罪并罰。

2、對同種類數(shù)罪的一般不適用數(shù)罪并罰。如連續(xù)犯(包括慣犯)。

(1)連續(xù)犯是指行為人出于同一或概括的犯罪故意，連續(xù)多次實施犯罪行為，觸犯同種罪名的情形。連續(xù)犯是實質(zhì)上的數(shù)罪在審判中按一罪處罰。如強(qiáng)奸罪、盜竊罪、搶劫罪等，犯罪分子往往數(shù)次作案，具有同樣的犯罪目的和行為，侵犯同樣的客體，犯下同種類型罪行。在審判中，并非對這類犯罪分子的每一次犯罪部分別定罪量刑，并決定應(yīng)執(zhí)行的刑罰，而是按一罪法定的從重或加重構(gòu)成情節(jié)處罰，即不適用數(shù)罪并罰原則。例如我國《刑法》第236條將“強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多人的”作為強(qiáng)奸罪的從重構(gòu)成情節(jié);《刑法》第263條將“多次搶劫”作為搶劫罪的從重構(gòu)成情節(jié)等，是對此類同種數(shù)罪按一罪從重處罰的法律依據(jù)?？梢杂懈鶕?jù)地認(rèn)為，我國刑法默示對同種數(shù)罪一般不適用數(shù)罪并罰原則。

(2)對同種數(shù)罪的選擇性罪名一般不適用數(shù)罪并罰。我國《刑法》中有的法條同時規(guī)定若干選擇性罪名，例如《刑法》第347條規(guī)定的走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪，即屬于選擇性罪名?，F(xiàn)實生活中，有的犯罪分子既有制造毒品的行為，又有運(yùn)輸、販賣毒品的行為，其數(shù)個行為觸犯了不同的罪名，構(gòu)成了數(shù)個同種犯罪。這種情況一般也不適用數(shù)罪并罰。最高人民法院印發(fā)的《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》就曾明確強(qiáng)調(diào)了這一原則：“對同一宗毒品，既制造又走私的則以“走私、制造毒品罪”定罪，但不實行并罰。對不同宗毒品分別實施了不同種犯罪行為的，應(yīng)對不同行為并列確定罪名，累計計算毒品數(shù)量，也不實行數(shù)罪并罰?！?/p>

但是，法律明確規(guī)定適用數(shù)罪并罰，其中包括同種類數(shù)罪適用并罰的兩種情況有：

(l)判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)犯罪人還有未經(jīng)判決的“漏罪”。對新發(fā)現(xiàn)的“漏罪”不論與原判決之罪是否屬于同種類罪，均應(yīng)按照《刑法》第70條規(guī)定適用數(shù)罪并罰。

(2)判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，對“新罪”不論與原判決之罪是否同于同種類罪，均應(yīng)按照(刑法)第71條規(guī)定適用數(shù)罪并罰。

3、毋庸贅述，對不同種類數(shù)罪原則上適用數(shù)罪并罰。

4、但是立法和審判實踐中，也有實際的不同種類數(shù)罪按一罪從重處罰的地情況，具體情況如下。

牽連犯一般情況下不適用數(shù)罪并罰。牽連犯是指行為人實施某種犯罪，其手段行為或目的行為又觸犯了其他罪名。牽連犯實施的是兩個行為，侵害的是兩個權(quán)益，觸犯的是兩個罪名，是實質(zhì)意義上的數(shù)罪。但在刑罰上，考慮到牽連犯是數(shù)罪的一種特殊形態(tài)，在犯罪情節(jié)上，與一般的數(shù)罪和與單純的一罪都有明顯的區(qū)別，若作為數(shù)罪并罰顯得過于嚴(yán)厲，如簡單按一罪處罰又失之過寬。所以，牽連犯作為數(shù)罪并罰的變例，刑事審判中一般是按照其所觸犯的數(shù)罪中最重的罪從重處罰，即按一罪采用重罪吸收輕罪“擇一重處”原則，對犯罪人的處罰既不失之過輕，也不失之過嚴(yán)，體現(xiàn)了“罪刑相適應(yīng)原則”。但是，牽連犯也有適用數(shù)罪并罰的兩種情況。一是法律另有規(guī)定，二是牽連犯所犯數(shù)罪均為重罪，相互之間無法吸收，若按其中一罪處罰失之過輕。例如以保險詐騙為目的的投保人、被保險人，以故意造成財產(chǎn)損失的保險事故為手段;投保人、受益人以故意造成被保險人死亡或者疾病為手段，騙取保險金的牽連犯，《刑法》第198條特別規(guī)定，其手段行為同時構(gòu)成其他犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。再如犯罪行為人以非法竊取國家機(jī)密為目的，以收買方法為手段，向掌握國家機(jī)密的人大量行賄，非法獲取大量國家機(jī)密。其手段行為構(gòu)成行賄罪，其目的行為構(gòu)成非法竊取國家機(jī)密罪，罪行均十分嚴(yán)重。雖然行為人屬于牽連犯，但其所犯罪行難于區(qū)分輕重，不宜吸收，若按其中一罪處罰失之過輕。在這種情況下法官可以自由裁量適用數(shù)罪并罰。

5、結(jié)合犯不適用數(shù)罪并罰。

結(jié)合犯危害的是數(shù)個社會關(guān)系，觸犯了數(shù)個罪名，是實際的數(shù)罪，并且通常是不同種類的數(shù)罪。但由于立法上為了有利于打擊犯罪，體現(xiàn)“罪刑相適應(yīng)原則”，將經(jīng)常發(fā)生的相互聯(lián)系的兩個以上的犯罪結(jié)合為一個罪名。有的結(jié)合犯是牽連犯的一種特例?！敖Y(jié)合犯”是實際的數(shù)罪，而立法規(guī)定為一罪，并且規(guī)定了較重的刑罰，在審判中只能按照一罪處罰，不得并罰。