[案情]

2004年1月14日，江蘇某**公司欲開發(fā)建設家紡城，遂向4家建筑公司發(fā)出了招標書，同年1月26日至28日，4家建筑公司均向**公司發(fā)出了投標書。同期**公司委托了招投標辦公室的專家評委參與議標。1月29日經(jīng)議標，其中一家為評標第一名，但**公司并未當場定標，嗣后也未在4家中確定中標者。同年2月9日，**公司另向國內(nèi)某冶金建設公司發(fā)出了“中標通知書”,雙方并簽訂施工承包合同一份，約定：工程由**公司總承包；合同價款暫定為3000萬人民幣，決算審定價為最后價；發(fā)包方預付承包方合同價款300萬元等。**公司預付工程款后，**公司進入工地履行合同中，**公司又于同年11月稱合同未經(jīng)招標而無效，要求被告離場、退還預付款。**公司遂向法院起訴。

[分歧]

本案審理中存在兩種意見：

第一種意見認為，建設部于2001年5月31日發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎設施的工程施工招投標管理辦法》，規(guī)定施工新單項合同結算價在200萬元人民幣以上或項目總投資在3000萬元人民幣以上的，必須進行招標。故本案工程項目應屬強制招投標范圍，被告未參與工程的招投標，其取得“中標通知書”直接違反了招標投標法的規(guī)定，中標無效，原、被告的承包合同也無效。

第二種意見認為，衡量投招標活動是否合法有效，必須以法律法規(guī)來判斷，本案工程項目不屬于招標投標法及國務院批準發(fā)布的《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》規(guī)定必須強制進行招投標的項目。故即使未經(jīng)招投標，但原告選定被告并簽約，合同仍然有效。

[評析]

筆者贊同第二種意見。

隨著我國商品經(jīng)濟的發(fā)展和建筑施工行業(yè)的蓬勃發(fā)展，大型建筑工程的招標投標活動日益普遍起來。招標投標應受合同法規(guī)范，屬于私法范疇。但是在社會主義市場經(jīng)濟條件下，這種行為涉及到第三者即社會的公共利益，因而帶有公法的性質(zhì)。為此，在合同法之外，還需要用招標投標法來規(guī)范這種特殊的要約和承諾，但招標投標法又自有其適用的法定范圍。

強制招標制度及其范圍，是招標投標法的核心內(nèi)容之一，也是最能體現(xiàn)立法目的的條款之一。強制招標，是指法律規(guī)定的某些類型的采購項目，達到一定的數(shù)額規(guī)模的，必須通過招標進行，否則采購單位要承擔法律責任?；谥袊膰楹褪袌霈F(xiàn)狀，法律強制招標范圍的重點是工程建設項目，而且是項目管理的全過程，包括勘察、設計、施工、監(jiān)理、設備材料等貨物采購。對強制招標的項目，招標投標法第三條明確界定有三項：項目性質(zhì)類一項，即大型基礎設施、公用事業(yè)等關系到社會公共利益、公眾安全的項目；資金來源類兩項：一是全部或者部分使用國有資金投資或國家融資的項目，二是使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。依據(jù)本條款，強制招標的具體范圍和規(guī)模標準，由國務院發(fā)展計劃部門會同國務院有關部門制定，報國務院批準。法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。根據(jù)此條的規(guī)定及2000年4月4日國務院批準、2000年5月1日國家發(fā)展計劃委員會發(fā)布的《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）的授權，各省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)實際情況，可以規(guī)定本地區(qū)必須進行招標的具體范圍和規(guī)模標準，但不得縮小本規(guī)定確定的必須進行招標的范圍。國家發(fā)展計劃委員會可以根據(jù)實際需要，會同國務院有關部門對本規(guī)定確定的必須進行招標的具體范圍和規(guī)模標準進行部分調(diào)整。由此，建設部出臺了有關招投標的規(guī)范性文件，其中規(guī)定施工新單項合同結算價在200萬元人民幣以上或項目總投資在3000萬元人民幣以上的，必須進行招標等。如此，工程項目價款達3000萬元的似乎應屬強制招投標范圍。