案情:某保險公司業(yè)務員收取投保人2萬元保費后，在乘出租車回公司的途中將保費丟失，該業(yè)務員擔心受別人歧視，遂隱瞞了保費丟失的事實，給投保人出具了兩份虛假的保險合同。后該業(yè)務員為彌補公司損失多方借款，案發(fā)時，已經(jīng)以投保人分期付款的方式向公司支付了1.2萬元保費，并向公司作出書面保證，保證半年內(nèi)將剩余的8000元保費交付給公司。

分歧意見:對于該保險公司業(yè)務員的行為是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成何罪，存在不同觀點。

第一種觀點認為，業(yè)務員的行為構(gòu)成詐騙罪。理由是業(yè)務員以虛假的保險合同騙取了投保人2萬元的保險金，雖后來積極賠付，但不影響犯罪的構(gòu)成。如果投保人知道業(yè)務員出具的是虛假的保險合同，會要求其返還保費，投保人以為是真實的保險合同，才將保費交與業(yè)務員的。由此，業(yè)務員的行為構(gòu)成詐騙罪。

第二種觀點認為，業(yè)務員的行為構(gòu)成職務侵占罪。理由是，業(yè)務員收保險費的行為是公司行為，收到的保險費也是公司的財產(chǎn)，其丟失不報，并用虛假的保險合同隱瞞事實，符合職務侵占罪——利用職務便利將單位財物據(jù)為己有的構(gòu)成要件，構(gòu)成職務侵占罪。

第三種觀點認為，業(yè)務員的行為不構(gòu)成犯罪。

評析:筆者同意第三種觀點。理由如下:

首先，本案保險業(yè)務員的行為存在一定的過錯，不應該用虛假的合同欺騙投保人，而應該積極地說明事實真相，通過合法途徑，彌補投保人損失。但是業(yè)務員的行為不構(gòu)成詐騙罪和職務侵占罪，因為該兩罪的主觀故意都是以非法占有為目的，而業(yè)務員的行為并非出自于這樣一個目的，并不是想將保險費據(jù)為己有，而是由于保費丟失導致。從其本身來講，主觀上并未想要獲利。由此，主觀故意不存在，不能構(gòu)成詐騙罪和職務侵占罪。

其次，從業(yè)務員的后續(xù)行為看，其在丟失保費后，采取補救措施積極籌款償還，并給公司出具了還款保證。由此也可以看出，業(yè)務員主觀上不存在占有的故意。所以本案因不具有主觀上的犯罪故意，而不構(gòu)成犯罪。

最后，本案投保人可以通過民事訴訟方式向保險公司主張自己的權(quán)利。從民事關(guān)系上看，第一，保險業(yè)務員收取保險費的行為是職務行為，代表的是保險公司，投保人向保險業(yè)務員交付保費就等同向保險公司交付保費，支付之后的款項安全就轉(zhuǎn)移由保險公司承擔，投保人可以主張保險公司簽訂保險合同或者退還保險費;第二，由于保險業(yè)務員的行為是職務行為，其在沒有過錯和重大過失的情況下造成的損失應當由公司來承擔，所以本案保險費丟失的責任應當由保險公司或者由保險公司和業(yè)務員共同來承擔，而不應由業(yè)務員一人承擔;第三，保險業(yè)務員提供虛假合同的做法，可以根據(jù)相關(guān)的行業(yè)法規(guī)予以處罰。

(作者單位:河北省邯鄲市叢臺區(qū)人民檢察院)