通過(guò)邏輯學(xué)和共同犯罪原理對(duì)脅從犯的立法定義進(jìn)行剖析，筆者對(duì)通說(shuō)的科學(xué)性產(chǎn)生質(zhì)疑，筆者認(rèn)為“被脅迫參加犯罪的”應(yīng)當(dāng)是指共同犯罪的法定量刑情節(jié)，并非法定的獨(dú)立共犯人。

(一)通說(shuō)缺乏法律依據(jù)

脅從犯作為法定獨(dú)立共犯人的身份是我國(guó)刑法理論的獨(dú)創(chuàng)，[4]但實(shí)質(zhì)上脅從犯一詞并非法定概念，而只是學(xué)理上對(duì)受脅迫參加犯罪的共犯人的一種稱謂。我國(guó)刑法沒(méi)有將脅從犯設(shè)定為獨(dú)立的共犯人，僅規(guī)定了“被脅迫參加犯罪的”(以下簡(jiǎn)稱“被迫犯”)情況。被迫犯的法律特征只有一個(gè)，即參加犯罪的主觀被動(dòng)性，其在犯罪中的客觀作用情況是法無(wú)明文規(guī)定的，[5]即并不能得出被迫犯在共同犯罪中所起的作用比從犯小，社會(huì)危害性也是最小的一般性結(jié)論。通說(shuō)人為地補(bǔ)充了脅從犯的客觀特征，不符合刑法將“被脅迫參加犯罪的”情況單獨(dú)列入法典的初衷，切斷了被迫犯與主犯、從犯的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，丟掉了被迫犯中客觀上起主要作用的一種人，進(jìn)而導(dǎo)致理論所擬制的“脅從犯”與法律規(guī)定的“被迫犯”并不是一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，后者的外延明顯大于前者，還應(yīng)當(dāng)包括客觀上起主要作用的“脅主犯”。可見(jiàn)，我國(guó)刑法之所以沒(méi)有明文規(guī)定脅從犯的概念，也體現(xiàn)出立法者對(duì)“脅從犯”這一稱謂的懷疑。

客觀地講，1997年刑法并沒(méi)有否定被迫犯的作用可能大于主犯或者可能大于從犯，因?yàn)閷?duì)其的量刑根據(jù)是“犯罪情節(jié)”，這一“犯罪情節(jié)”不以被迫犯的主觀被動(dòng)心理而轉(zhuǎn)移，這一法律規(guī)定的意義與修訂前1979年刑法不同，當(dāng)時(shí)刑法對(duì)脅從犯的刑罰裁量以從犯為參照的規(guī)定隱含了脅從犯的危害小于從犯的法律精神，現(xiàn)在刑法的規(guī)定已經(jīng)發(fā)生了本質(zhì)的變化，對(duì)被迫犯的刑罰裁量不需要再考慮從犯的量刑。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，我國(guó)刑法以“被脅迫參加犯罪的”的情況為特例規(guī)定在刑法中的目的不在于把被迫犯與主犯、從犯并列，作為以作用為分類標(biāo)準(zhǔn)意義上的獨(dú)立共犯人，也不在于定罪時(shí)作為修正犯罪構(gòu)成的根據(jù)，而在于量刑上適用比較寬緩刑罰的事由。因此，將1979年刑法第25條、1997年刑法第28條作為“脅從犯”的立法論據(jù)，未免有些牽強(qiáng)。[6]

(二)通說(shuō)不符合邏輯規(guī)律

通說(shuō)認(rèn)為,按照共同犯罪人在實(shí)施共同犯罪中發(fā)揮作用大小的不同,刑法將共犯人劃分為主犯、從犯和脅從犯。概而言之,主犯是起領(lǐng)導(dǎo)、組織作用和其他主要作用的共犯人,從犯是起次要和輔助作用的附隨性共犯人。這里要強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，“主要”和“次要”在邏輯關(guān)系上剛好是一對(duì)矛盾的概念,主犯和從犯也是同樣的矛盾關(guān)系。[7]

形式邏輯學(xué)告訴我們,概念之間的相互關(guān)系多種多樣,“主犯”與“從犯”在邏輯關(guān)系上是一對(duì)矛盾關(guān)系的概念,主犯的外延加上從犯的外延剛好等同于鄰近屬概念的外延之和,也就是“所有的共同犯罪人”的外延。換言之，主犯和從犯的外延已經(jīng)涵蓋了所有的共同犯罪人的外延,因而以作用為分類標(biāo)準(zhǔn)只能產(chǎn)生兩種法定共犯人,要么是主要犯罪人,要么是次要犯罪人,不應(yīng)有第三種犯罪人與前二者并列共存。因此法律中的被迫犯在共同犯罪中所起的客觀作用要么與主犯一致,要么與從犯一致,其法律性質(zhì)應(yīng)當(dāng)定位于“主犯或從犯中被脅迫參加實(shí)施犯罪行為的共犯人”,他們只能寓于主犯或從犯之中,而不能與主犯和從犯并列，作為以作用大小為標(biāo)準(zhǔn)而進(jìn)行分類的子概念。與“被脅迫參加犯罪的”在同一邏輯關(guān)系中相互矛盾的概念應(yīng)當(dāng)是“自愿參加犯罪的”,或稱作“自主犯”,而絕不會(huì)是主犯或者從犯。因而有學(xué)者曾指出:“脅從犯與主犯、從犯的區(qū)分是以其參與犯罪的自愿程度為劃分根據(jù)的。而教唆犯與其他三種共同犯罪人的區(qū)分則是以其在共同犯罪中的分工不同為劃分根據(jù)的。這種分類根據(jù)的不同一,必然導(dǎo)致共同犯罪人種類之間的相容與界限不清。這體現(xiàn)在脅從犯與其他共同犯罪人之間的關(guān)系上,就會(huì)出現(xiàn)脅從犯同時(shí)又是主犯(或從犯)或者同時(shí)又是教唆犯的邏輯混亂?！盵8]