有當事人反映，其單位在改制過程中，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門將該單位的國有資產(chǎn)作價，占改制后企業(yè)資產(chǎn)股份的10%，并且委派原來國有公司董事長擔任改制后企業(yè)的董事長及法定代表人?，F(xiàn)在該法定代表人利用在公司的職務之便，侵吞公司資產(chǎn)。但是，當該當事人向檢察院反映該法定代表人問題時，檢察院卻主張認為如果該法定代表人侵吞的是該改制后企業(yè)的非國家財產(chǎn)，就只能構(gòu)成職務侵占罪，這是大錯特錯的。現(xiàn)就該問題簡要分析如下：

貪污罪具有如下構(gòu)成特征：

1．貪污罪侵犯的客體是復雜客體，即同時侵犯了國家工作人員公務行為的廉潔性和公共財產(chǎn)所有權(quán)。其中，國家工作人員公務行為的廉潔性是貪污罪的主要客體。貪污罪的犯罪對象是公共財物。根據(jù)刑法第91條的規(guī)定，公共財產(chǎn)，即指國有財產(chǎn)、勞動群眾集體所有的財產(chǎn)；用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或?qū)ｍ椈鸬呢敭a(chǎn)。在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論。此外，根據(jù)刑法第394條的規(guī)定，在國內(nèi)公務活動或者對外交往中接受禮物，也可以成為貪污罪的對象。

刑法第271條規(guī)定，公司、企業(yè)或者其他國有單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，構(gòu)成職務侵占罪。該條第2款規(guī)定，“國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務的人員有前款行為的”，依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰。這里所規(guī)定的貪污罪的對象是混合型財產(chǎn)，而不是公共財產(chǎn)，在適用該條時不能以公共財產(chǎn)作為認定貪污罪的對象的標準。

2．貪污罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人利用職務上的便利，以侵吞、竊取、騙取或者以其他方法非法占有公共財物的行為。所謂“利用職務上的便利”，是指國家工作人員利用職務范圍內(nèi)的權(quán)力和地位所形成的主管、管理、經(jīng)手公共財物的有利條件，而不是指利用與其職務無關(guān)的僅因工作關(guān)系對作案環(huán)境比較熟悉、憑其身份便于進出某些單位、易于接近作案目標的方便條件。例如，會計利用管帳這一職務上的便利，作假帳騙取公共財物，出納利用管錢所形成的便利條件非法占有公款等，均屬于貪污行為。如果會計利用與出納一起工作的便利條件，趁機配制了出納所掌管的保險柜的鑰匙，將保險柜中的現(xiàn)金盜走，這就不屬于利用職務上的便利所形成的便利貪污公款的行為，而是屬于盜竊行為。所謂“侵吞”，是指國家工作人員利用職務上的便利，將暫時由自己合法管理、支配、使用或者經(jīng)手的公共財物非法據(jù)為已有。如將自己合法管理或使用的公共財物加以扣留，應交而隱匿不交，應支付而不支付，應入帳而不入帳。根據(jù)刑法第394條之規(guī)定，國家工作人員在國內(nèi)公務活動或者對外交往中接受禮物，依照國家規(guī)定應當交公而不交公，數(shù)額較大的，也應當以貪污罪論處。所謂“盜竊”，是指國家工作人員利用職務上的便利，秘密竊取由本人暫時合法管理、支配、使用或者經(jīng)手的公共財物，即通常所說的監(jiān)守自盜，如保管員將自己管理的公共財物秘密拿回家中即是。所謂“騙取”，是指國家工作人員利用職務上的便利，采用虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方法，非法占有公共財物。如采購人員謊報差旅費或者多報出差費騙取公款即是。根據(jù)刑法第183條第2款的規(guī)定，國有保險公司的工作人員和國有保險公司委派到非國有保險公司從事公務的人員利用職務上的便利，故意編造未曾發(fā)生的保險事故進行虛假理賠，騙取保險金歸自己所有的，應當以貪污罪論處?！捌渌侄巍保侵竾夜ぷ魅藛T利用職務上的便利，使用侵吞、竊取、騙取以外的其他手段、方法占有公共財物。如利用職權(quán)，巧立名目，私分大量公款、公物；冒名借出公款，存入銀行取息歸己等。貪污罪屬于結(jié)果犯，行為人必須事實上非法占有了公共財物，并且數(shù)額較大或者情節(jié)較重的，才能構(gòu)成貪污罪。

3．貪污罪的主體是特殊主體，即必須是國家工作人員或者受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。根據(jù)刑法第93條的規(guī)定，所謂“國家工作人員”，是指國家機關(guān)中從事公務的人員；國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。這表明，國家工作人員具體包括四種人員：

（1）國家機關(guān)從事公務的人員。即各級國家權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)、審判機關(guān)、檢察機關(guān)、軍事機關(guān)中從事公務的人員。中國共產(chǎn)黨各級機關(guān)、中國人民政治協(xié)商會議的各級機關(guān)的各級機關(guān)中從事公務的人員，應當視為國家機關(guān)工作人員。

（2）國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員。國有公司是指公司財產(chǎn)完全屬于國家所有的公司，包括國有獨資公司等；國有公司是指財產(chǎn)完全屬于國家所有的從事生產(chǎn)、經(jīng)營活動的經(jīng)濟組織；國有事業(yè)單位是指國家投資興辦管理的科研、教育、文化、衛(wèi)生、體育、新聞、廣播、出版等單位；人民團體是指各級民主黨派、各級工會、共青團、婦聯(lián)等群眾性組織。

（3）國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員。這是指國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委任、派遣，在非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中從事公務的人員。至于其原來是否具備國家工作人員的身份，在所不問。

（4）其他依照法律從事公務的人員。即依照法律規(guī)定選舉或者任命產(chǎn)生，從事某項公共事務管理的人員，如人民陪審員、人大代表等。根據(jù)2000年4月29日全國人大常委會《關(guān)于〈刑法〉第93條第2款的解釋》，村民委員會等村基層組織的人員協(xié)助人民政府從事下列行政管理工作，屬于刑法第93條第2款的“其他依照法律從事公務的人員”：救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物的管理；社會捐助公益事業(yè)款物的管理；國有土地的經(jīng)營和管理；土地征用補償費用的管理；代征、代繳稅款；有關(guān)計劃生育、戶籍、征兵工作；協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作。村民委員會等村基層組織的人員從事上述公務，利用職務上的便利，非法占有公共財物的，應以貪污罪論處。此外，根據(jù)刑法第382條第2款的規(guī)定，受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，也可以成為貪污罪的主體。根據(jù)1999年9月16日最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接立案偵查案件立案標準的規(guī)定（試行）》，所謂“受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)”，是指因承包、租賃、聘用等而管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)。這些人不屬于國家工作人員，為了有利于保護國有財產(chǎn)，刑法將該類人專門作為貪污罪的主體予以規(guī)定。該類人與前述第（3）類國家工作人員的區(qū)別是：前者是基于平等民事主體的委托合同而成立的，后者則是基于委派者與受委派者的行政隸屬關(guān)系而成立的；前者管理、經(jīng)營的是國有財產(chǎn)，后者則不一定是國有財產(chǎn)；前者是受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托，后者是受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派，不包括人民團體。

不具有上述特殊身份的一般公民與上述兩類人員勾結(jié)，伙同貪污的，以貪污罪的共犯論處。

4．貪污罪在主觀方面表現(xiàn)為故意，并且具有非法占有的目的。

張*亮律師

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