請(qǐng)問您如何看待劉某讓其愛人代持HT公司股份的行為?這是代持股份還是受賄行為?

劉xx：若HT公司股東將股份贈(zèng)予劉某的愛人李某，這既不是李某代持劉某的股份，也不一定是劉某受賄或劉某與李某共同受賄，而是李某作為股東持有股份。公司法規(guī)定，股東應(yīng)當(dāng)在公司登記機(jī)關(guān)登記，登記為股東的就是股東，沒有登記的就不是股東。

受賄以“為他人謀取利益”為構(gòu)成要件。劉某是否有受賄行為，首先取決于HT公司的耐火材料是否合格，若HT公司的耐火材料本身全部合格，劉某便沒有也不可能為HT公司謀取利益，劉某不可能有受賄行為;其次取決于HT公司提供不合格的耐火材料，有沒有通過劉某驗(yàn)收合格或蓋章：若將不合格的耐火材料拒絕驗(yàn)收合格或蓋章，便沒有受賄行為;若將不合格的耐火材料驗(yàn)收合格或蓋章，就是受賄行為。

時(shí)xx：劉某讓其愛人代持HT公司股份的行為構(gòu)成受賄行為。首先，根據(jù)刑法第九十三條規(guī)定，國(guó)有企業(yè)中從事公務(wù)人員以國(guó)家工作人員論。在本案中，劉某是該鋼鐵公司技術(shù)部煉鋼科的科長(zhǎng)，該鋼鐵公司是國(guó)有企業(yè)，因此劉某是該鋼鐵公司的公務(wù)人員，故劉某符合受賄罪的主體要件。其次，根據(jù)最高人民法院有關(guān)司法解釋規(guī)定，國(guó)家工作人員明知其近親屬收受了他人財(cái)物，仍按照近親屬的要求利用職權(quán)為他人謀取利益的，對(duì)該國(guó)家工作人員應(yīng)認(rèn)定為受賄罪，其近親屬以受賄罪共犯論處。就本案而言，劉某又利用其近親屬收受了他人的財(cái)物，具有受賄的客觀行為也明顯反映出主觀上有受賄的故意。再次，在客觀方面劉某的行為顯然侵犯了國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性和國(guó)有企業(yè)的聲譽(yù)，符合受賄罪的客體要件。

同時(shí)，劉某安排其愛人代持股權(quán)實(shí)際上構(gòu)成了一種隱名投資關(guān)系。本案中張某本意是替劉某出資，而且實(shí)際行使股東權(quán)利的亦是劉某，其愛人李某作為顯名股東僅僅是為了遮掩劉某的非法行為，所以，劉某具有HT公司隱名股東的身份。同樣，這種隱名持股狀態(tài)并不影響劉某行為構(gòu)成受賄。

我認(rèn)為劉某讓其愛人代持HT公司股份的行為既是代持股份又有重大受賄嫌疑。

股權(quán)代持又稱委托持股、隱名投資或假名出資，是指實(shí)際出資人與他人約定，以他人名義代實(shí)際出資人履行股東權(quán)利義務(wù)的一種股權(quán)或股份處置方式。本案中，劉某沒有用他自己的名義而使用了他妻子的名義使用股權(quán)，這種行為就是一種股權(quán)代持。

其次劉某的行為也構(gòu)成受賄，其原因前面專家已有論述，我這里想談?wù)?，如果劉某的行為并未?duì)公司造成經(jīng)濟(jì)損失，那么他的行為還是受賄嗎?我認(rèn)為答案仍然是肯定的。公司是否受到損害，不以公司本身的認(rèn)定為準(zhǔn)。受到的損害可能是隱形的，比如信譽(yù)。其次刑法中有關(guān)受賄罪的構(gòu)成要件并不以行為人是否給國(guó)家企業(yè)造成損失為要件，因?yàn)樗址傅牟粌H是公司或者國(guó)家的利益，還侵害了行業(yè)的利益。

議題二

主持人：請(qǐng)問您如何看待HT公司讓劉某愛人李某享有本公司股份的行為?這是贈(zèng)予干股還是公司行賄?

劉xx：HT公司股東讓李某享有本公司的股份，HT公司無權(quán)干預(yù)也無法干預(yù)。因?yàn)檫@是HT公司股東贈(zèng)予干股的行為，HT公司是不可能將股份贈(zèng)予或轉(zhuǎn)讓給李某的，因?yàn)镠T公司不可能是自己的股東，即HT公司不可能擁有HT公司的股份。

時(shí)xx：如果本案中，HT公司并未墊付資金讓劉某取得股權(quán)那么本案應(yīng)定性為張某個(gè)人行賄，而非HT公司構(gòu)成公司行賄。具體而言，從主體上看，張某而不是公司代為劉某進(jìn)行了出資，張某本人是行賄的主體。從主觀方面看，張某有牟取不正當(dāng)利益的目的。不正當(dāng)利益存在兩種表現(xiàn)形式：一是利益違法;二是程序違法。利益違法是指行賄人通過行賄所要謀取的利益本身是違反法律、法規(guī)、國(guó)家政策、國(guó)務(wù)院各部門規(guī)章的規(guī)定;程序違法是指行賄人意欲通過行賄所達(dá)到的目的本身盡管并不違法，但其要求國(guó)家工作人員或者有關(guān)單位為其獲得利益所采取的手段卻違反了法律、法規(guī)或政策、規(guī)章的規(guī)定。

其次，張某的行為在表現(xiàn)形式上屬于贈(zèng)予干股。贈(zèng)予干股的實(shí)質(zhì)是由其他股東贈(zèng)與干股股東股權(quán)或者代為干股股東交付出資。就本案而言，在劉某及其愛人沒有出資的情況下，讓劉某愛人享有本公司股份，屬于贈(zèng)予干股的行為。當(dāng)然，干股股東是相對(duì)于普通股東而言的，就其與公司的關(guān)系而言，受贈(zèng)人作為公司的股東享有完全的股權(quán)。需要明確的是，從民事關(guān)系的角度認(rèn)定張某的行為在形式上為贈(zèng)予干股，并不成為對(duì)受賄者予以刑事制裁、依法收繳其違法所得等處理方式的障礙。

我認(rèn)為HT公司的行為既是贈(zèng)予干股同時(shí)也是公司行賄行為。其實(shí)嚴(yán)格說來，應(yīng)該是HT公司的股東張某將自己的一部分股份增予劉某，這從民事法律關(guān)系上講是贈(zèng)予干股行為，但這種行為并不妨礙刑法中公司行賄行為的構(gòu)成。我覺得這個(gè)案子反映了現(xiàn)在商業(yè)領(lǐng)域中潛規(guī)則的問題，就是對(duì)于資質(zhì)，產(chǎn)品服務(wù)質(zhì)量都處在一個(gè)水平線上的供貨商，商家該選擇誰?這時(shí)候人情關(guān)系就會(huì)發(fā)生關(guān)鍵作用，誰跟商家的進(jìn)貨部門或有關(guān)負(fù)責(zé)人走得近誰就會(huì)勝出，這里當(dāng)然就不能避免行賄、受賄等腐敗行為的產(chǎn)生?？善婀值氖?，圈內(nèi)人士對(duì)此竟然視作約定俗成的事情，甚至行賄受賄雙方對(duì)簿公堂，爭(zhēng)奪股權(quán)。

這種現(xiàn)象很值得思考，說明一些人已經(jīng)拿這種所謂的商業(yè)潛規(guī)則，向法律挑戰(zhàn)。建議法院在審理民事案件的時(shí)候發(fā)現(xiàn)刑事問題時(shí)，應(yīng)該作出司法建議，建議刑偵部門介入調(diào)查。