婚禮現(xiàn)場，一名自稱是女方“親屬”的人向新郎說，因為手機(jī)沒有電，要求借個手機(jī)打個電話，新郎二話沒說就拿出了新買的蘋果5S交給“親屬”;可在撥打電話過程中，這名“親屬”以現(xiàn)場太吵，慢慢走到場外，新郎也完全相信他是自己的親屬，并沒有太在意，但3分鐘過去，5分鐘過去了，10分鐘過去了，“親屬”就此沒有回來，新郎這時意識到肯定遭遇了被騙……

試問，如果這名“親屬”被抓獲，那么該如何定性呢?

【分歧意見】

本案在討論過程中，存在著多種意見。有說定侵占罪;有說定搶奪罪的。但最多的是在定詐騙罪與盜竊罪之間爭論。

認(rèn)為定詐騙罪的理由是：“親屬”向新郎謊稱自己手機(jī)沒電借用手機(jī)，并乘其不備溜走，系以虛構(gòu)事實的方法非法占有他人財物，構(gòu)成詐騙罪。

認(rèn)為定盜竊罪理由是：“親屬”借用新郎手機(jī)，只是臨時借用，新郎在場并沒有喪失對手機(jī)的控制。后來“親屬”尋機(jī)溜走將手機(jī)據(jù)為己有，系盜竊行為，構(gòu)成盜竊罪。

【評析意見】

筆者贊同本案定性為盜竊罪。分析如下：

1、“親屬”的借用手機(jī)據(jù)為己有的行為不構(gòu)成詐騙罪。

詐騙罪，是指以非法占有為目的，使用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。首先我們來看看詐騙罪(既遂)在客觀上必須表現(xiàn)為一個行為發(fā)展過程：行為人實施欺騙行為——對方陷入或者繼續(xù)維持認(rèn)識錯誤——對方基于認(rèn)識錯誤處分(或交付)財物——行為人取得或者使第三者取得財物——被害人遭受財產(chǎn)損失。在認(rèn)定一行為是否構(gòu)成詐騙，應(yīng)注意理解“對于基于認(rèn)識錯誤而處分財物”中的“處分”行為的確切含義，這里的“處分行為”不僅要求客觀上有處分財產(chǎn)的行為，而且要求主觀上有處分財物的意識，這也是區(qū)分詐騙罪與盜竊罪的關(guān)鍵要素，換而言之，在被害人沒有處分意識的情況下，宜認(rèn)定行為人違反被害人的意識而轉(zhuǎn)移占有，不能認(rèn)定為詐騙罪。

本案中，“親屬”冒用親屬名義向新郎借用手機(jī)，因為行為人的欺詐讓新郎陷入錯誤認(rèn)識，自愿的把手機(jī)借給該名“親屬”，但新郎并沒有因為這樣把手機(jī)處分給這位“親屬”的意思表示。因此不構(gòu)成詐騙罪的成立要件。

2、“親屬”的行為構(gòu)成盜竊罪。

盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財物數(shù)額較大或者多次盜竊公私財物的行為。盜竊罪的犯罪對象必須是他人占有的財物。刑法上的占有是指事實上的支配，不僅包括物理支配范圍內(nèi)的支配，而且包括社會觀念上可以推知財物的支配人的狀態(tài)。秘密竊取，是指行為人采取自認(rèn)為不會被財物的所有人、保管人、經(jīng)手人察覺的方法，將財物非法占有的行為。秘密竊取，可以是被害人不在場時實施，也可以是被害人在場、趁其不備時實施。

本案中，“親屬”假意借用新郎手機(jī)，后乘其不備把手機(jī)據(jù)為己有而溜走，使之手機(jī)脫離新郎的控制與支配的范圍，顯然符合秘密竊取的行為。因此，應(yīng)當(dāng)定性為盜竊罪。

另外根據(jù)目前刑法學(xué)界的學(xué)者們的最新觀點“公開盜竊說”。該觀點把盜竊罪作了擴(kuò)大解釋，以和平手段獲取他人財產(chǎn)的行為都是盜竊;傳統(tǒng)上采用秘密手段實施的盜竊屬于狹義的盜竊，當(dāng)著被害人的面，采用和平的手段獲取其財產(chǎn)，是廣義的盜竊，即公開盜竊。按照這一觀點，本案中的“親屬”也可稱之是以和平手段，當(dāng)著新郎的面把手機(jī)脫離新郎的掌控范圍外而據(jù)為己有，符合公開盜竊，成立盜竊罪。

綜上，本案中“親屬”的行為應(yīng)當(dāng)定性為盜竊罪。