一、案情簡介

2005年8月份，老張因兒子上大學(xué)急需用錢，將自己80多平米房屋以20萬的價格出賣給小王，并約定如果老張在四年內(nèi)要求贖回，小王應(yīng)無條件給予贖回。之后，雙方于同年9月6日辦理了產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)。2008年，老張?zhí)岢鲒H回要求，小王堅決不同意。于是老張向法院起訴，請求法院判決小王將房屋歸還。

二、案例判決

一審法院認為，合同約定的“贖回”系買回權(quán)，屬于合同權(quán)利，而老張主張的“歸還”屬于物權(quán)請求權(quán)。訴爭房屋已經(jīng)登記為小王所有，所以老張對訴爭房屋不享有物權(quán)，因此老張訴請要求小王歸還房屋，于法無據(jù)。于是判決駁回老張的訴訟請求。

三、分析意見

(一)本案的關(guān)鍵在于，由于對買回價格沒有約定，我國法律又沒有對買回權(quán)進行規(guī)定，能否認定為原價贖回就有一定的困難。

本案存在法律漏洞和合同漏洞的重合，應(yīng)該可以填補。

1、即使一審法院的觀點是成立，其程序也是嚴重違法的。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十五條規(guī)定：“訴訟過程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認定不一致的，不受本規(guī)定第三十四條規(guī)定的限制，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求”，一審法院如果認為，一審老張的訴訟請求有誤，也就是其主張的法律關(guān)系的性質(zhì)有誤，應(yīng)當(dāng)告知一審老張可以變更訴訟請求。但是，一審法院在沒有履行釋明義務(wù)的情況下，直接予以駁回，違背了上述法律的規(guī)定，屬于程序嚴重違法。

2，一審法院將老張主張“歸還”房屋的請求權(quán)認定為物權(quán)請求權(quán)，不但違背了法律規(guī)定，而且也與司法實踐的判決習(xí)慣不符。

3，老張的主張符合法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以支持。

(二)本案在出現(xiàn)法律漏洞的情況下，應(yīng)當(dāng)依照民法解釋學(xué)原理予以填補，從本案的具體情況看，可以依照習(xí)慣和比較法的方法來進行填補，老張的訴訟請求應(yīng)予以支持。具體理由如下：

1、2005年8月份，老張因急需用錢，將訟爭的房屋以20萬元出賣給小王，并約定如一審老張在四年內(nèi)若需贖回，應(yīng)無條件給予贖回。為此，合同雙方履行了合同義務(wù)?，F(xiàn)一審老張在四年之內(nèi)主張買回權(quán)，要求對方歸還房屋，完全符合合同約定。

2、買回權(quán)，由于我國法律沒有明文規(guī)定，只能歸入無名合同之中。依照買回民間習(xí)慣，買回方即原出賣方應(yīng)承擔(dān)返還價款及相關(guān)費用。關(guān)于買回權(quán)的性質(zhì)，各國立法例與學(xué)說有所不同，大致有三種觀點：解除權(quán)、債權(quán)、抑或物權(quán)。

其一，解除權(quán)說。該說否認買回為特種買賣的一種，而認為買回只是對買賣合同的解除。因此，出賣人的買回權(quán)只是合同的解除權(quán)。如《法國民法典》第1659條將買回權(quán)界定為“出賣人據(jù)以返還基本價金及償還法律規(guī)定各種費用而保留更新取得買賣標的物權(quán)利的條款”，而該條系屬“買賣的取得及解除”一章?！度毡久穹ǖ洹返?79條更是明確地規(guī)定：“不動產(chǎn)的出賣人，得依與買賣契約同時訂立的買回特約，將買受人支付的價金及契約費用返還，而將其買賣解除。”

其二，債權(quán)說。該說認為，買回系特種買賣的一種，買回雖建立在原買賣的基礎(chǔ)上，但卻屬于原買賣之外的另一買賣，而不是原買賣的一部分。出賣人行使買回權(quán)，是以當(dāng)事人約定的以出賣人為買回意思表示使再買賣發(fā)生效力的停止條件，即出賣人為買回意思表示的為條件成就，再買賣發(fā)生效力;出賣人在一定期限內(nèi)不為買回意思表示，則條件不成就，再買賣不發(fā)生效力。《德國民法典》即采此說(該法典第497條)。

其三，物權(quán)取得說。為奧地利民法所采。依該國民法典第1067條、1068條的規(guī)定，買回權(quán)之保留以不動產(chǎn)之買賣為限，未經(jīng)登記者，僅有債權(quán)的效力，但根據(jù)該法典第1070條及1079條的規(guī)定，對已經(jīng)登記的買回權(quán)有物權(quán)的效力，即因出賣人買回的意思表示，而得對第三人請求交出標的物。

我們認為，基于定主義原則，考慮到我國現(xiàn)行法律(無論物權(quán)法，抑或債權(quán)法)均未對買回權(quán)作出規(guī)定，更未賦予登記的買回權(quán)以物權(quán)效力，故物權(quán)取得說難以成立;而如果將買回視為買賣合同的解除，則當(dāng)事人不能就買回的價款另行約定，只能發(fā)生雙方的返還，此種效果稍顯僵硬，倘若將買回規(guī)定為一種再買賣，賦予買回權(quán)以債權(quán)性質(zhì)，則當(dāng)事人可以約定買回時的價款，亦可以在無約定時適用法律的規(guī)定，買回權(quán)的適用更為靈活，更能體現(xiàn)意思自治的民法精髓，故債權(quán)說較之解除權(quán)說更為可取。此亦為國內(nèi)多數(shù)學(xué)者的觀點。

(三)買回權(quán)既為形成權(quán)，則其行使必有期限限制。

通常認為，買回權(quán)的期限得由當(dāng)事人間予以約定，但當(dāng)事人間約定的期限不得超出法定期限。買回一經(jīng)買回權(quán)人為買回的意思表示到達于買受人即發(fā)生效力，買回權(quán)人與買受人間即產(chǎn)生有別于原買賣合同確定的新的債權(quán)、債務(wù)關(guān)系。買回系當(dāng)事人訂立的以出賣人為買回意思表示為停止條件的再買賣合同，買回權(quán)系出賣人所擁有的一項有別于賣回權(quán)與優(yōu)先購買權(quán)的債權(quán)。買回權(quán)以出賣人為買回意思表示為生效條件，買回權(quán)人在買回合同生效后，負有返還原標的物價金、為原買賣所支付的費用及買受人為改良標的物而支付費用的義務(wù);買受人擔(dān)返還原標的物及移轉(zhuǎn)其所有權(quán)的義務(wù)，但這并未剝奪買受人對標的物予以改良并實施法律上處分的權(quán)利。因此，買回權(quán)制度對于充分發(fā)揮物的效用，加速民事流轉(zhuǎn)，滿足當(dāng)事人的特別需求，充分體現(xiàn)意思自治原則，具有特別的價值。另外，買回權(quán)能否對抗第三人，應(yīng)根據(jù)具體情形分別認定。

綜上所述，由于雙方?jīng)]有約定買回時的價款，應(yīng)當(dāng)依照習(xí)慣，由買回方即原出賣方承擔(dān)返還價款及相關(guān)費用，房屋返還給原出賣人。