非法經(jīng)營罪辯護(hù)詞（期貨）應(yīng)怎么寫？

尊敬的審判長、審判員、人民陪審員：

我是北京長安(上海)律師事務(wù)所的丁俊濤律師，接受被告人家屬的委托，擔(dān)任唐**涉嫌非法經(jīng)營罪一案的辯護(hù)人，被告人被拘留的時間是2014年12月5日，逮捕的時間是2015年的1月9日，我是1月28日介入的這個案子，即便介入案件比較晚，我依然多次會見了被告人、詢問的家屬，在審查起訴階段也第一時間查閱了所以的卷宗材料，結(jié)合法庭調(diào)查階段控辯雙方的舉證和質(zhì)證，辯護(hù)人從事實與法律層面，發(fā)表以下五個方面的粗淺辯護(hù)意見，供合議庭參考，今天也庭審直播，原因是此案比較有代表性，辯護(hù)人在被告人認(rèn)罪的基礎(chǔ)上，獨(dú)立發(fā)表如下辯護(hù)意見。

一、對公訴機(jī)關(guān)指控被告人唐文強(qiáng)成立非法經(jīng)營罪，這個罪名沒有異議，但是對認(rèn)定被告人非法經(jīng)營的涉案金額不低于六十萬，從證據(jù)角度分析，有重大異議。

1、關(guān)于罪名的問題，2014年9月9日被害人單位的法務(wù)部人員邱某報案，公安機(jī)關(guān)9月10日刑事立案，立案罪名是破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，直到2015年1月9日徐匯區(qū)檢察院下發(fā)批捕決定書的時候，罪名改成了非法經(jīng)營罪。對于外掛相關(guān)犯罪來說，我見過定破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的，但是從刑法牽連犯角度分析，以非法經(jīng)營者以重罪定罪處罰，也符合刑法原理，所以辯護(hù)人就簡單帶過該問題。

2、本案的涉案金額的證據(jù)材料存在重大缺陷。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定被告人涉案金額的證據(jù)材料，除了被告人的供述以外，最重要的證據(jù)材料淘寶交易明細(xì)、上海司法會計中心的鑒定意見，但是這兩份證據(jù)存在重大錯誤。根據(jù)起訴書現(xiàn)實，被告人在網(wǎng)店旋風(fēng)網(wǎng)絡(luò)聯(lián)盟銷售涉案產(chǎn)品的起始日期應(yīng)該是：2013年6月到2014年12月4日，卷宗三的淘寶交易明細(xì)僅僅有2014年一整年的交易明細(xì)，缺少2013年6月1日到12月31日的淘寶交易明細(xì)，因為2014的交易明細(xì)被告人進(jìn)行了確認(rèn);關(guān)于上海**會計鑒定中心的鑒定，也因為檢材來源的不合法，從而在錯誤的檢材基礎(chǔ)上得出了完全錯誤的鑒定意見。

二、被告人的主觀惡性非常小。

刑法里面所謂的主觀惡性是指行為人對所做行為及行為的社會危害性所抱的心理態(tài)度，通過犯罪的客觀方面表現(xiàn)出來的，判斷標(biāo)準(zhǔn)有三個：道德倫理性、政治否定性、法律的確定性來衡量。綜合被告人的小學(xué)學(xué)歷，1991年1月8日出生，年齡小，他是再2013年6月在一個QQ群里面，購買了別人針對**英雄傳的外掛程序，在這個外掛的基礎(chǔ)上進(jìn)行修改和編程，研制了涉案的產(chǎn)品就是“**旋風(fēng)輔助”外掛程序的，且被告人用一個店鋪經(jīng)營時間長達(dá)一年半，從未換過店鋪，結(jié)合被告人筆錄中多次強(qiáng)調(diào)當(dāng)時不知道是犯罪，現(xiàn)在認(rèn)識到錯誤了，認(rèn)罪。被告人的年齡學(xué)歷層次，以及在店鋪經(jīng)營過程中的毫無反偵查意識，都充分說明了被告人對涉案產(chǎn)品更多地是作為一個自主研發(fā)的合法的知識產(chǎn)品來對待的，他認(rèn)識不到此款程序是破壞性程序，更認(rèn)識不到這種經(jīng)營行為會構(gòu)成非法經(jīng)營犯罪，從其所犯的非法經(jīng)營罪這個罪名從刑法上來說其期待可能性非常小，也就是說他既然不知道銷售行為是犯罪行為。

三、被告人行為的社會危害性不大。

1、關(guān)于對非法經(jīng)營罪的分析，刑法第225條規(guī)定，非法經(jīng)營罪，刑法第二百二十五條違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：

(一)未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專場物品或者其他限制買賣的物品的;

(二)買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的;

(三)未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)的;

(四)其他嚴(yán)重擾亂市秩序的非法經(jīng)營行為。第二百三十一條單位犯本節(jié)第二百二十

第四款要與前三款危害性方面具有相當(dāng)性。

這個法條的規(guī)定很明確，第(四)項目其實是一個兜底條款，其他擾亂市場秩序的經(jīng)營行為必須與前三項具有相當(dāng)性的要求。第(一)項目的專營、專賣品一般是指酒類、煙草、黃金白銀及其制品等;第(二)項目中的原產(chǎn)地證明和許可證批準(zhǔn)文件等，是國家在涉外經(jīng)貿(mào)合作者，為了適用最惠國待遇、國民待遇等要審核的重要文件，不僅關(guān)系著相關(guān)的對外原則，也關(guān)系著一個國家的食品安全和公共安全，重要性非同小可;第(三)項的保險、證券、期貨，只是國家要重點(diǎn)保護(hù)金融領(lǐng)域，重要性毋庸多言。此案中被害者單位是游戲運(yùn)營商，游戲這種產(chǎn)品好聽點(diǎn)講算是一種文化產(chǎn)品，庸俗點(diǎn)講就是一個娛樂消費(fèi)品，這個領(lǐng)域國家對其更多地是進(jìn)行管制而非保護(hù)，比如游戲的進(jìn)口要經(jīng)過新聞出版總署的許可、文化部門的批準(zhǔn)，游戲的頁面要進(jìn)行防沉迷方面的設(shè)計等等。本案非法經(jīng)營所侵犯的行業(yè)其實與法條中前三項在行業(yè)領(lǐng)域的重要性方面根本不能同日而語。

2、這個案件的涉案產(chǎn)品被認(rèn)定成破壞性程序，其實上海******鑒定中心的鑒定所依據(jù)的規(guī)范性文件不是法律也不是行政法規(guī)，是他們鑒定中心內(nèi)部的一個規(guī)范性文件，辯護(hù)人認(rèn)為換個角度考慮一下，這個**旋風(fēng)輔助的外掛程序其實是一個知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品，是一個智力成果。我查了美國、俄羅斯、包括日本外掛程序本身就是合法的東西，外掛體現(xiàn)的問題就是游戲有漏洞，一些編程高手用外掛的方式彌補(bǔ)了漏洞，國外是鼓勵的，因為這樣可以促進(jìn)科技的進(jìn)步。國內(nèi)現(xiàn)在關(guān)于外掛程序是打擊的，但是我也沒有見過相關(guān)的規(guī)定，說賣這種外掛必須經(jīng)過國家的某種許可，這個案件里面，外掛程序的使用方法是作用于玩家自己的電腦，是存儲內(nèi)存提高，他是破壞了游戲的平衡性，但是不存在同質(zhì)競爭的關(guān)系，對于被害人單位來說，**英雄傳這款游戲本身是不收費(fèi)的游戲，買裝備再收費(fèi)，外掛的存在潛在角度來說影響了被害人單位的利益，但是構(gòu)不成擾亂市場秩序的情況，因為游戲就是游戲，這個行業(yè)于非法經(jīng)營罪中的前三款規(guī)定證券、保險、期貨、現(xiàn)金支付結(jié)算、國家專營專賣品，本案中被告人行為的社會危害性相對較小。

四、相關(guān)的從輕處罰的情節(jié)做以下列舉

1、被告人存在準(zhǔn)坦白情節(jié)。被告人歸案以后在偵查階段總共做過8分筆錄，口供內(nèi)容具有穩(wěn)定性，對涉案外掛的制作、違法性、淘寶銷售的事實、經(jīng)營店鋪的起止時限、套現(xiàn)銀行卡等都進(jìn)行了如實交代，只是因為作案時間跨度較長，交易有13764筆，對涉案總金額的估算有誤差，但是被告人一直都是認(rèn)可偵查機(jī)關(guān)委托的上海司法會計中心的鑒定報告的，雖然供述的金額與鑒定意見的金額有誤差，這個是由可以解釋得通的現(xiàn)實可能性的，所以被告人雖然不成立坦白，但是請求合議庭根據(jù)準(zhǔn)坦白對被告人進(jìn)行從輕處罰。

2、退贓情節(jié)。被告人2014年12月5日被偵查機(jī)關(guān)刑事拘留后，其妻子第一時間來到了上海，與本案的被害人單位積極協(xié)商退賠事宜，總共退賠了11萬元。根據(jù)被告人的數(shù)份筆錄及偵查機(jī)關(guān)的審查起訴意見書可以發(fā)現(xiàn)，被告人實際獲利才8萬元左右，退贓金額因為遠(yuǎn)超被告人的獲利額。退贓是法律規(guī)定可以從輕處罰的情節(jié)。根據(jù)最高院2014年1月1日《最高院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》退贓情節(jié)可以再基準(zhǔn)刑的基礎(chǔ)上減20%左右。

3、刑事諒解。在被告人妻子向被害人單位退回11萬涉案贓款的當(dāng)天，被害人單位就出具了刑事諒解書，給了被告人一個改過自新的機(jī)會，也說明了被告人的犯罪行為對被害人單位造成的傷害程度進(jìn)一步降低，社會危害性也降低。

4、當(dāng)庭認(rèn)罪。本案適用的是被告人認(rèn)罪的普通程序簡化審，被告人的的認(rèn)罪既體現(xiàn)了良好的認(rèn)罪悔罪態(tài)度，同時也節(jié)省了司法資源，請求合議庭考慮被告人的認(rèn)罪悔罪態(tài)度，從輕處罰。

五、量刑建議

本案的量刑，我想到了2010年最高院關(guān)于最高人民法院印發(fā)《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》的通知，該通知總體的要求是應(yīng)寬則寬、當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)、寬嚴(yán)相濟(jì)、罰當(dāng)其罪、，從嚴(yán)處罰的犯罪從類型的分為五種：危害國家安全罪，恐怖組織犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪、國家公務(wù)人員的賄賂犯罪、危及人身安全的惡性暴力犯罪。對本案擾亂市場秩序罪的經(jīng)濟(jì)相關(guān)的犯罪，更多的原則是通過財產(chǎn)刑的方式來平衡被告人的自由刑，這是一個大的指導(dǎo)原則，更多的不是同態(tài)復(fù)仇，是通過填平原則來解決本案中的問題，開庭前我剛看到一份判決書，南昌市東湖區(qū)人民法院：163萬余元，判三緩三、罰金170萬元，該判決就很好滴貫徹了“寬嚴(yán)相濟(jì)的形勢政策”。被告人是2014年4月份剛剛結(jié)婚，父母都在家中務(wù)農(nóng)，主觀惡性較小、社會危害性不大、認(rèn)罪悔罪較好，請求合議庭能堅持法理同時兼顧情理，能對被告人在最低基準(zhǔn)刑上量刑，也起到刑事制裁一般預(yù)防與特殊預(yù)防相結(jié)合的目的!

綜合上面所說的，非法經(jīng)營罪是屬于嚴(yán)重的違反了法律的條款，一般在案件審到最后的時候都會讓當(dāng)事人寫一份辯護(hù)詞來證明自己的觀點(diǎn)，因此，當(dāng)事人在寫的時候一定要條例清晰，從法律的各個觀點(diǎn)來辯護(hù)，但前提最重要的就是必須要有證據(jù)，所以，一份好的辯護(hù)詞可以讓自己無罪的。

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