刑訴法第41條法條圍繞保障人權(quán)，對犯罪嫌疑人的權(quán)益保證做出了進一步的修正，不能否認的是刑辯律師對于辯護人的調(diào)查取證依舊存在著較大困難。對于刑辯律師無法充分使用調(diào)查權(quán)，對于刑辯律師申請調(diào)查證據(jù)體制具備的漏洞。這些問題不利于刑辯律師辯護職能的發(fā)揮，而且被告的訴訟權(quán)利也得不到較好保護。

一、刑訴法第41條法條的具體內(nèi)容

中華人民共和國刑事訴訟法(2012版)第四十一條　辯護律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，或者申請人民法院通知證人出庭作證。辯護律師經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可，并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料。

二、對《刑事訴訟法》41條立法缺陷的評析

《刑事訴訟法》第41條規(guī)定“辯護律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，或者申請人民法院通知證人出庭作證。辯護律師經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可，并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料。”從取證方式上看，該條款表面上的確賦予了辯護律師兩類的調(diào)查取證權(quán)，一類是辯護律師的自行調(diào)查取證權(quán);另一類是辯護律師的申請調(diào)取證據(jù)的權(quán)利。

對于辯護律師自行調(diào)查取證權(quán)的立法沖突問題自從2008年律師法修訂以來就長期存在，但是此次刑訴法仍然未能與律師法緊密的銜接，還存在立法不統(tǒng)一的問題?！堵蓭煼ā返?5條第2款規(guī)定“律師自行調(diào)查取證的，憑律師執(zhí)業(yè)證書和律師事務所證明，可以向有關(guān)單位或者個人調(diào)查與承辦法律事務有關(guān)的情況。”可見律師法賦予了辯護律師充分的調(diào)查取證權(quán)，其不用受到任何因素的制約，但新《刑事訴訟法》第41條“經(jīng)同意”，“經(jīng)許可”的規(guī)定意味著辯護律師的調(diào)查取證權(quán)受到了好多因素的制約，使得辯護律師的調(diào)查取證權(quán)不具有強制性質(zhì)而是具有訪問的性質(zhì)，從而造成了調(diào)查取證的現(xiàn)實難度。該條存在的主要問題體現(xiàn)在以下兩方面：

1.法律所賦予律師的自行調(diào)查取證權(quán)不充分，限制性條款太多

按照法律的規(guī)定，對于辯護律師的自行調(diào)查取證權(quán)按照被調(diào)查對象的劃分可以分為一般的調(diào)查對象即有關(guān)個人和單位和被害人一方作為調(diào)查對象兩種情形：

(1)對于一般的調(diào)查對象新《刑事訴訟法》第41條第一款對一般的調(diào)查對象作了“經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個人同意”的規(guī)定。這個規(guī)定意味著，如果證人、有關(guān)單位或個人不同意，律師就無法調(diào)查與案件或法律事務相關(guān)的證據(jù)和情況，可見，律師并不具有完備的充分的調(diào)查取證權(quán)。其存在問題主要有：其一，律師調(diào)查權(quán)是一種權(quán)利而非權(quán)力，本身就沒有強制性，經(jīng)“同意”本來是毫無疑問的。但是，由于刑訴法作出這種規(guī)定之后成為了一種提示性條款，拒絕調(diào)查的人數(shù)會明顯增多。其二，在實踐中，有關(guān)單位和個人基于我國長期以來存在的有罪推定理念從而對被追訴人存在天然的敵視，另外基于自古存在的報應刑思想而產(chǎn)生對被害人的同情等因素的影響也會使其產(chǎn)生拒絕配合辯護律師調(diào)查的心理態(tài)度。其三，在取證權(quán)利的保障方面，新《刑事訴訟法》第52條規(guī)定，“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)有權(quán)向有關(guān)單位和個人收集調(diào)取證據(jù)，有關(guān)單位和個人應當如實提供?！笨胤秸{(diào)查取證“有關(guān)單位和個人應當如實提供”，但是，對于律師的取證，則需要“經(jīng)其他單位、個人的同意”方可進行，這在證據(jù)的取得上造成了控辯雙方的實質(zhì)的不平等。

(2)被害人一方作為調(diào)查對象《刑事訴訟法》第41條第二款規(guī)定“辯護律師經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可”且“并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意”方可向被害人一方調(diào)查取證。這樣意味著向被害人及其近親屬和其提供的證人調(diào)查取證就要受到檢察院、法院和被調(diào)查對象雙重的禁錮。

基于雙重禁錮的調(diào)查取證權(quán)成為一種形同虛設的權(quán)利，而且違背了控辯平衡的法律原則。理由在于：其一，被害人是受到犯罪行為侵害的人，他們對被羈押者有著一種天然的敵視和憤怒，而且我國自古以來的報應刑觀念和有罪推定的殘念更是使被害人及其家屬對被羈押者深惡痛絕。這樣就很難讓別害人一方向律師提供證據(jù);其二，我國民眾的法律素質(zhì)低，好多人認為被羈押者都是罪犯，律師則是“替壞人說話”“袒護壞人”的“訴棍”，這樣對律師缺乏信任感的人根本不會配合律師調(diào)查取證，追求事實真相。其三，在刑事訴訟中，對犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行為由檢察機關(guān)承擔追訴職能，而被害人或者其近親屬在訴訟中僅僅充當證人的角色，是重要的證據(jù)來源之一，限制辯護律師向其調(diào)查取證，明顯不利于控辯雙方的平等對抗。

2.我國法律對律師的自行調(diào)查取證權(quán)的規(guī)定過于空泛，缺乏可操作性

《律師法》和新《刑事訴訟法》雖然都明確了律師享有調(diào)查取證權(quán)，然而，規(guī)定卻過于空泛。立法對律師的調(diào)查取證權(quán)的具體操作，以及通過何種方式使其有效地實現(xiàn)并沒有完善的規(guī)定，其結(jié)果往往導致這一權(quán)利的設置只有美麗的外表而無實際可操作的內(nèi)容。律師調(diào)查取證權(quán)的內(nèi)容具體包括哪些，權(quán)利得到保障的程序、步驟，以及權(quán)利遭到侵害時的救濟方法等，這些具體的、可操作性的東西都沒有規(guī)定。

但中國法律事業(yè)正處于蓬勃發(fā)展期，即便許許多多的不足仍待解決，隨著中國法律人和法律事業(yè)的不斷進步，這些問題也終將得到良好解決。普通民眾也應當對法律事業(yè)投入更多關(guān)注，為中國法律事業(yè)的發(fā)展做出自己的貢獻。

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