刑事案件中律師應(yīng)該如何做刑事辯護(hù)?

一、要善于準(zhǔn)確歸納并找出辯護(hù)的法定理由。

律師憑什么為被告辯護(hù)?我國《律師法》第二十八條規(guī)定：“律師擔(dān)任刑事案件辯護(hù)人的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益”。《刑事訴訟法》第三十五條也作了內(nèi)容相同的規(guī)定，只不過是該規(guī)定不僅對律師適用，對非律師的其他辯護(hù)人也同樣適用。對于律師辯護(hù)的法定理由，歸納出以下四類。

1、無罪或不負(fù)刑事責(zé)任辯護(hù)的法定理由。在我國《刑法》和《刑事訴訟法》中，可作“無罪辯護(hù)”或不負(fù)刑事責(zé)任辯護(hù)的情形大致有三種：

一是刑法不認(rèn)為犯罪的，如《刑法》第三條法無明文不為罪，《刑法》第十三條 “情節(jié)顯著輕微危害不大的”不為罪，《刑法》第十六條“不可抗力”或“不能預(yù)見”原因造成的 危害行為不為罪;《刑事訴訟法》第一百六十二條第(三)項“證據(jù)不足”的無罪推定;

二是刑法規(guī)定不負(fù)刑事責(zé)任的，如《刑法》第十六條年齡方面未滿十四周歲的人犯罪的不負(fù)刑事責(zé)任，已滿十四周歲未滿十六周歲的除犯故意殺人、故意致人重傷或死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販毒、放火、爆炸、投毒等八項罪名以外的不負(fù)刑事責(zé)任，《刑法》第十八條精神方面完全性精神病人犯罪或間歇性精神病人在精神不正常時犯罪的不負(fù)刑事責(zé)任，《刑法》第二十條正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任，《刑法》第二十一條緊急避險不負(fù)刑事責(zé)任;

三是刑法不予追究的，如《刑法》第八十七條規(guī)定已過追訴時效的不再追究，《刑事訴訟法》第十五條第(四)項規(guī)定自訴案件受害人不起訴或撤回起訴的，不予追究。

2、從輕、減輕或免除處罰辯護(hù)的法定理由。在犯罪主體刑事責(zé)任能力方面的有：年齡方面已滿十四周歲未滿十八歲的，精神方面間歇性精神病人，生理方面又聾又啞的人、盲人等;在主觀方面惡性程度較小的有：防衛(wèi)過當(dāng)、緊急避險過當(dāng)、預(yù)備犯、未遂犯、中止犯等;在犯罪作用方面較小的有：從犯、脅從犯;在犯罪后將功折罪的表現(xiàn)有：自首、立功等。此外，還有一些特殊規(guī)定，例如，《刑法》第十條規(guī)定在國外受過刑罰的可以免除或減輕處罰;《刑法》第三十七條規(guī)定犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免除處罰;《刑法》第四十九條規(guī)定犯罪時未滿十八周歲的人或?qū)徟袝r懷孕的婦女，不適用死刑等。

3、罪輕辯護(hù)的法定理由。通過此罪與彼罪之辯改變定性，將重罪辯成輕罪，最終提出罪輕辯護(hù)觀點。主要有：

一是主觀上的重罪變輕罪，如將故意殺人罪辯成過失殺人罪

二是單一主體上的重罪變輕罪，如公職人員的貪污罪辯成非公職人員的職務(wù)侵占罪;

三是單一主體變成雙重主體，例如將自然人犯罪辯成單位犯罪，我國對單位犯罪的處罰是對單位適用財產(chǎn)刑，對自然人則刑減一等，特別是沒有死刑;

四是時間差上的罪輕，《刑法》第十二條規(guī)定，以修訂后的《刑法》實施日1997年10月1日為界，在此前所犯罪行，按從舊兼從輕原則處理;

五是多人犯罪中的罪輕，如前所述共同犯罪或犯罪集團(tuán)中的從犯、脅從犯;六是多罪中的罪輕，根據(jù)數(shù)罪并罰原理，將數(shù)罪辯成一罪，以達(dá)到罪輕而從輕、減輕處罰的目的。

4、注重抗辯從重處罰的理由。我國《刑法》明文規(guī)定應(yīng)當(dāng)從重處罰的情形有：《刑法》第二十九條規(guī)定的“教唆不滿十八周歲的人犯罪”的教唆犯，《刑法》第六十五條、第六十六條規(guī)定的累犯。實踐中公訴人要求酌定從重處罰的還有：

(1)犯罪集團(tuán)中的首要分子相對于主犯

(2)教唆犯相對于被教唆犯

(3)慣犯相對于偶犯

(4)受過刑事處罰的人重新犯罪(又不構(gòu)成累犯)相對于初犯

(5)拒不如實坦白供述罪行的

(6)拒不退贓或拒不交代贓款去向的。

二、不要忽視對被告有利的酌定情節(jié)。

相對于法定情節(jié)而言，酌定情節(jié)指的是法律沒有明文規(guī)定，但依法學(xué)理論和司法實踐，可以酌情考慮對被告人從輕或減輕處罰的情節(jié)。

隨著公訴人隊伍素質(zhì)的普遍提高，起訴書和公訴詞的水平越來越高，有人甚至贊揚它是向罪犯宣戰(zhàn)的檄文。對一些可以或應(yīng)當(dāng)從輕、減輕被告處罰的法定情節(jié)，如年齡未滿十八周歲、從犯、立功等，起訴書和公訴詞一般都能客觀認(rèn)定，公訴人還利用法庭辯論階段先于律師發(fā)言的機(jī)會率先向法院提出，大有不讓律師獨做“好人”的趨勢。很多律師越來越感到有利于被告的法定情節(jié)都讓公訴人先說了，除了在法庭上向公訴人“致謝”外，沒有留下什么可讓律師講的了。我則不以為然，我認(rèn)為遇到上述情況時，可以在簡單表達(dá)認(rèn)同公訴人(但千萬不可講向公訴人“致謝”的話)發(fā)表的有利于被告的法定情節(jié)的基礎(chǔ)上，騰出更多辯護(hù)時間和篇幅多說有利于被告的酌定情節(jié)。辯護(hù)中常作辯題的酌定情節(jié)：

1、性質(zhì)上的酌定情節(jié)。從法理上講，相對于直接故意的間接故意，相對于積極作為的消極不作為，都是司法實踐中經(jīng)?？紤]的從輕處罰酌定情節(jié)。例如，司法實踐中同是受賄罪，對被動收賄者的處罰往往輕于主動索賄者，間接故意殺人的處罰也輕于直接故意殺人。

2、主觀惡性程度的酌定情節(jié)。民事糾紛引出的刑事犯罪相對于偶發(fā)的刑事犯罪，突發(fā)性犯罪相對于預(yù)謀性犯罪，出于義憤的犯罪相對于無緣無故的犯罪，處罰都輕重有別。

3、犯罪后因交代罪行或退贓而形成的酌定情節(jié)。

4、犯罪次數(shù)上的酌定情節(jié)。相對于慣犯的偶犯，相對于累犯的初犯，都是從輕處罰的酌定情節(jié)。

5、實得利益方面的酌定情節(jié)。

6、量刑平衡方面的酌定情節(jié)。我國黽未實施判例法，但法院往往都要考慮上級法院和本院對同類案件的量刑，還要考慮同案各被告如何拉開檔次的問題。我們評價法院的判決實際上將主犯分成“嚴(yán)重的主犯”、“一般的主犯”、“次要的主犯”等三種情形，量刑拉開了檔次。其他案件對從犯按排名順序拉開量刑檔次，也不在少數(shù)，實際上是將從犯分成了“嚴(yán)重的從犯”“一般的從犯”“次要的從犯”等多種情形。這也是刑事案件中，為何常出現(xiàn)主犯之間量刑不同、從犯之間量刑也不同的原因。

7、可免牢獄之苦的酌定情節(jié)。只要被告不會繼續(xù)發(fā)生危害社會的行為，對于量刑時可判拘役或三年以下有期徒刑的，辯護(hù)律師可建議法院判緩刑;對于《刑法》分則條款有管制刑的，辯護(hù)律師可建議法院判管制刑。

除上所述外，我國《刑法》第六十三條還規(guī)定“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰?！边@一規(guī)定在司法實踐中雖不常用，但辯護(hù)律師仍不可忽視。

三、要敢辯、善辯和明辯。

敢辯與善辯、明辯并不矛盾，而是相輔相成的。敢辯而不善辯，就會造成辯護(hù)可聽不可取;善辯而不敢辯，人們聽來會感覺辯護(hù)觀點圓滑有余，份量不足;善辯而不明辯，其辯護(hù)結(jié)果則讓人不知所言何意，所指何物。若把敢辯、善辯、明辯結(jié)合在一起，則會讓人感知你的辯護(hù)既有獨立見解，又言詞得體，更是目標(biāo)明確。據(jù)我所知，當(dāng)事人對辯護(hù)律師最有意見的是不敢辯，最抱怨的是不明辯，最挑剔的則是不善辯。

先談敢辯。所謂敢辯，就是敢于講出或?qū)懗鲛q護(hù)律師與眾不同并與控方分歧很大的獨立見解。把死罪辯成無罪，把重罪辯成輕罪，把同行公認(rèn)為沒有辦法辯的案件辯得頭頭是道，這都是敢辯的表現(xiàn)。

再談?wù)勆妻q問題。常看到審判長在法庭上這樣打斷或制止律師的發(fā)言：“請辯護(hù)人注意不要重復(fù)”或“請辯護(hù)人注意表達(dá)方式”等等，個別的出現(xiàn)過法官、公訴人、辯護(hù)律師在法庭上為辯論是否恰當(dāng)而發(fā)生爭執(zhí)的現(xiàn)象。

也不是只有律師才可以做刑事辯護(hù)，但是根據(jù)刑事辯護(hù)過程當(dāng)中需要掌握的這些技巧來看，對相應(yīng)的法律制度不熟悉的普通民眾是沒辦法做好刑事辯護(hù)的。刑事辯護(hù)絕不是跟司法人員進(jìn)行爭吵，更不是一味的只知道跟司法人員持相反的意見，刑事辯護(hù)是一項專業(yè)性技術(shù)很強(qiáng)的訴訟行為。

什么情況下可以拒絕辯護(hù)?

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