一、法定量刑情節(jié)與酌定量刑情節(jié)在適用上有什么差別?

法定量刑情節(jié)與酌定量刑情節(jié)在適用上的差別主要體現(xiàn)在審理案件的法官是否有一定的自由權。

1、酌定情節(jié)

根據立法精神從審判實踐經驗中總結出來的，反映犯罪行為的社會危害性程度和犯罪人的人身危險性程度，在量刑時酌情適用的情節(jié)。常見的酌定情節(jié)主要有以下幾種：

(1)犯罪動機;

(2)犯罪手段;

(3)犯罪的時間、地點等當時的環(huán)境和條件;

(4)犯罪侵害的對象;

(5)犯罪所造成的損害結果;

(6)犯罪人的個人情況和一貫表現(xiàn);

(7)犯罪人犯罪后的態(tài)度。

2、法定情節(jié)

它既包括刑法總則規(guī)定的對各種犯罪共同適用的情節(jié)，也包括刑法分則對特定犯罪適用的情節(jié)。我國刑法共規(guī)定了以下四種法定情節(jié)：第一，從重處罰情節(jié);第二，從輕處罰情節(jié);第三，減輕處罰情節(jié);第四，免除處罰情節(jié)。

同一犯罪中若有數個量刑情節(jié)，其中可能既有法定的，也有酌定的。在一般情況下，法定情節(jié)應優(yōu)先于酌定情節(jié)考慮，只要具有法定情節(jié)的，就應當首先考慮法定情節(jié)。但絕不能因為法律規(guī)定的簡約或具體宣告刑中沒有實際滲入酌定情節(jié)的影響。而對酌定情節(jié)拒絕加以考慮，也不能因為刑法對具體的、復雜的酌定情節(jié)沒有規(guī)定，而否定酌定情節(jié)的法律地位。如果酌定情節(jié)意義重大，對行為社會危害性和行為人人身危險性影響程度超過法定情節(jié)。也可以優(yōu)先于或與法定情節(jié)同等加以考慮。

二、什么叫酌定量刑情節(jié)

酌定情節(jié)雖然不是刑法明文規(guī)定的情節(jié)，但對量刑仍然起著重要影響作用。根據司法實踐，常見的酌定量刑情節(jié)主要有以下幾種：

1、犯罪的手段。特定的手段作為犯罪構成要件要素時，不是量刑情節(jié);故這里的犯罪手段是指不屬于構成要件內容的手段。犯罪的手段殘酷、野蠻程度，直接說明罪行的輕重程度，因而影響量刑。如殺人、傷害的手段是否殘忍，就對量刑起影響作用。

2、犯罪的時空及環(huán)境條件。犯罪的時間、地點、環(huán)境條件不同，也能說明罪行的輕重程度不同，因而是影響量刑的因素。例如，在發(fā)生地震等嚴重自然災害時犯罪，其罪行就重于在平時的犯罪，量刑時應當考慮。

3、犯罪的對象。在刑法沒有將特定對象規(guī)定為構成要件的情況下，犯罪對象的具體差別，反映罪行的輕重程度，因而是量刑時需要考慮的情節(jié)。例如，一般來說，盜竊救災、搶險款物的罪行就重于盜竊一般公私財物，量刑時應區(qū)別對待。

4、犯罪造成的危害結果。當危害結果不是犯罪構成要件要素時，危害結果(包括直接結果、間接結果)的輕重對說明罪行的輕重起重要作用，因而成為量刑時應斟酌考慮的重要情節(jié)。例如，同是隱匿、毀棄他人信件，其隱匿、毀棄的信件多少以及由此造成的后果不同，量刑就應有所不同。

5、犯罪的動機。犯罪動機不同，直接說明行為人的罪過程度不同，因而是量刑時必須考慮的因素。例如，同是故意殺人，有的是出于義憤殺人，有的是因為奸情殺人，其所反映的可譴責性程度就有差別，量刑時也應有所差別。

6、犯罪后的態(tài)度。犯罪后的態(tài)度，反映行為人的人身危險程度，因而在量刑時應當予以考慮。例如，有的人犯罪后坦白悔罪，積極退贓，主動賠償損失，有的人犯罪后卻負隅頑抗，隱匿贓物，要挾被害人，這反映出行為人的人身危險程度不同，改造的難易程度不同，在量刑時必須區(qū)別對待。

7、犯罪人的一貫表現(xiàn)。犯罪人的一貫表現(xiàn)既不是定罪的根據，也不是量刑的主要依據，但與犯罪行為有密切聯(lián)系的一貫表現(xiàn)，卻是量刑時應當考慮的因素，因為這種因素也反映行為人的人身危險程度。例如，兩個盜竊相同數額財物的罪犯，一個平時經常有小偷小摸行為，一個沒有不良表現(xiàn)，對于前者的量刑就可能重于后者。

8、前科。前科是指依法受過刑事處罰的事實。依法受過刑事處罰后又犯罪的，說明行為人的人身危險性較為嚴重，理當成為酌定量刑情節(jié)。但是，如果構成累犯或者是特定的再犯，則屬于法定情節(jié)。

不管是民事案件還是刑事案件，都存在著酌定量刑以及法定量刑的情節(jié)，我國法律只規(guī)定了七種特定的適用于酌定量刑的情形，對于這七種情形之外的，法官就只能按照法定情節(jié)量刑。在具體判決案件之前，必須要有法可以，否則不管是司法機關還是案件的當事人都可以提出異議。

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