商品的經(jīng)營者或服務的提供者欲發(fā)布廣告則必須借助一定的媒介，在網(wǎng)絡出現(xiàn)以前，廣告早已借助各式媒體(紙質(zhì)、影音、戶外)顯示出其強大的生命力，網(wǎng)絡的出現(xiàn)引發(fā)了人的生存方式的變革，其互動性、虛擬性、超地域性為廣告提供了強大的適配的棲息地，網(wǎng)絡廣告應運而生。筆者所理解的網(wǎng)絡廣告指在互聯(lián)網(wǎng)上以文字、旗幟、按鈕、動畫、音頻視頻、鏈接、電子郵件等各種形式發(fā)布的廣告。網(wǎng)絡消解了國界，顛覆了傳統(tǒng)的監(jiān)管制度，帶來了一系列新的問題，與知識產(chǎn)權制度一樣，現(xiàn)行網(wǎng)絡廣告制度也受到極大的沖擊。網(wǎng)絡廣告的現(xiàn)狀一言以蔽之：混亂與無序。筆者試圖以我國現(xiàn)有的廣告法律制度為視角關照當前國內(nèi)的網(wǎng)絡廣告，并提出調(diào)整網(wǎng)絡廣告的法律對策。

網(wǎng)絡廣告的現(xiàn)狀觀察

1.網(wǎng)絡廣告的法律性質(zhì)。我國現(xiàn)行《廣告法》(1995.2.1施行)第二條規(guī)定：“指商品經(jīng)營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業(yè)廣告。”當前的網(wǎng)絡廣告幾乎都是商業(yè)廣告，無論是推介網(wǎng)下的商品和服務還是推薦網(wǎng)站本身的服務，但《廣告法》第13條又規(guī)定了廣告的“可識別性”，即“廣告應當具有可識別性，能夠使消費者辨明其為廣告?！倍W(wǎng)絡廣告目前很大一部分為隱性廣告。筆者試歸納出典型的幾例：新聞型，有的門戶網(wǎng)站的首頁常有貌似新聞標題的廣告，如“XX病療法新突破”;論壇帖子型，在論壇中炮制一些誘人點擊的標題，內(nèi)容為廣告;關鍵詞搜索型，即客戶與搜索引擎提供商約定，用戶輸入某些關鍵詞的結果的前幾條為該客戶的廣告鏈接;垃圾郵件型，幾乎每個擁有郵箱者都很熟悉。總之，這些隱性廣告充分結合了網(wǎng)絡的技術性優(yōu)勢，超出了《廣告法》對商業(yè)廣告內(nèi)涵的界定，避開了法律監(jiān)管。

2.網(wǎng)絡廣告活動中的主體資格?！稄V告法》調(diào)整的主體有廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者，經(jīng)營者指為推銷商品或者提供服務而自行或者委托他人設計、制作、發(fā)布廣告的法人、個人等，廣告發(fā)布者為廣告主或廣告主委托的經(jīng)營者發(fā)布廣告的法人、個人等，《廣告法》對廣告經(jīng)營者、發(fā)布者的資格、義務作出嚴格的規(guī)定。而網(wǎng)絡的技術優(yōu)勢降低了網(wǎng)絡廣告制作發(fā)布的成本，只要會使用網(wǎng)頁、圖象的制作、處理軟件，就可以制作網(wǎng)絡廣告，只要擁有一定的網(wǎng)絡使用權限就可以發(fā)布網(wǎng)絡廣告，如此低廉的成本與寬松的準入機制使得個人就可以制作發(fā)布廣告，遑論廣告經(jīng)營許可證、營業(yè)執(zhí)照。網(wǎng)絡廣告主體資格不明確的后果有二：對廣告主體難以監(jiān)管，廣告主體應當遵循的禁止性義務難以落實。

3.網(wǎng)絡廣告的內(nèi)容。網(wǎng)絡不同于傳統(tǒng)媒體，它的自由、平等與開放使其成為一面流動的可以自由涂抹的“墻”，網(wǎng)絡上幾何級增長的資訊泥沙俱下，難以分辨過濾，網(wǎng)絡廣告內(nèi)容的失控就不足為奇。由此，監(jiān)管機構對網(wǎng)絡廣告的逐一審查已不現(xiàn)實，這就給各類在現(xiàn)實世界中難以容身的非法廣告提供了網(wǎng)絡平臺，煙草廣告、違禁藥品廣告(各種性藥尤盛)、打著交友旗號的性交易廣告、盜版音像書籍廣告比比皆是，嚴重違反了“廣告應當有利于人民的身心健康”這一廣告法準則。另外，虛夸、不實之風也在網(wǎng)絡廣告中蔓延，一些網(wǎng)站在其廣告中動輒就使用“全球華人最受歡迎”“訪問量最高”“規(guī)模最大最具影響力”“網(wǎng)上價格最低”之類的詞句，違反了廣告的真實性原則。

4.網(wǎng)絡廣告法律適用的國際沖突。網(wǎng)絡無國界但法律適用有國界，同一行為在不同的國家可能會有不同甚至相反的法律評價。同樣，網(wǎng)絡廣告可以充分利用網(wǎng)絡的超地域性規(guī)避本國法律的監(jiān)管，比如許多網(wǎng)絡廣告發(fā)布者申請國外域名，將內(nèi)容寄存于外國的服務器上，受眾卻是本國的瀏覽者，令本國的監(jiān)管速手無策?；蛘呦喾?，國外的商品或服務在國內(nèi)的網(wǎng)頁上征求有償鏈接，發(fā)展網(wǎng)絡廣告下線，比如“XX交友中心”的Banner在近乎一半的國內(nèi)個人主頁上閃爍，它的交友內(nèi)容、它的廣告?zhèn)麂N方式無疑都打上重重的法律問號。

網(wǎng)絡廣告的法律調(diào)整對策

1.通過修訂現(xiàn)有法律或者制定專門法律將網(wǎng)絡廣告納入法律調(diào)整對象之中。這一對策的前提是網(wǎng)絡廣告是否需要法律調(diào)整?答案是肯定的。網(wǎng)絡盡管與現(xiàn)實有很大差別，但網(wǎng)絡廣告制作、發(fā)布主體是人，最終受眾還是人，唯有其技術手段、實現(xiàn)方式借助了網(wǎng)絡。網(wǎng)絡廣告的調(diào)整屬于經(jīng)濟法范疇，經(jīng)濟法的公平價值取向派生出媒介中立與技術中立原則，即不同的介質(zhì)與不同的技術在法律面前一律平等，不因媒介、技術手段的先進與否而差別對待，由此網(wǎng)絡廣告與傳統(tǒng)廣告均應同等范圍同等程度地受到法律的調(diào)整，因此，改變網(wǎng)絡廣告的無法律依據(jù)的現(xiàn)狀是當務之急。但現(xiàn)行《廣告法》直接用來套用網(wǎng)絡廣告明顯力不從心甚至毫無操作可能，通常方式是先出臺調(diào)整網(wǎng)絡廣告的行政法規(guī)、行政規(guī)章待條件成熟時再上升為法律。規(guī)定在目前不宜過細因為網(wǎng)絡今后的發(fā)展難以預料，過細只會顧此失彼，應先將一些基本原則、基本手段用規(guī)范性法律文件固定下來，隨著網(wǎng)絡廣告的進一步發(fā)展、隨著立法技術的進一步成熟，可以將之納入到統(tǒng)一的電子商務法典或者廣告法之中。

2.建立健全網(wǎng)絡廣告監(jiān)管制度。既然網(wǎng)絡廣告的準入門檻低，廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者量大且往往混同，筆者認為網(wǎng)絡廣告的監(jiān)管應直指廣告的發(fā)布者。首先，實行網(wǎng)絡廣告發(fā)布的登記管理。在無法也不可能對每一條網(wǎng)絡廣告進行登記管理的前提下對廣告發(fā)布者進行登記管理尤顯重要。登記后的ICP在其首頁上就可設置其登記標志(就如紅盾315)以標示其發(fā)布資格，推行登記制的后果是網(wǎng)站發(fā)布廣告有公權監(jiān)督與認可，消費者對廣告可以辨識，一旦因廣告發(fā)生糾紛也有了救濟途徑，以此來蕩滌不預登記不受監(jiān)管不受保護的網(wǎng)絡廣告。其次，鼓勵發(fā)展一批專業(yè)性網(wǎng)絡廣告公司，它們承擔從客戶的廣告意向直至網(wǎng)站發(fā)布網(wǎng)絡廣告之間的環(huán)節(jié)，促進網(wǎng)絡廣告市場的細分、清盤與洗牌，對這些專業(yè)網(wǎng)絡廣告公司的全面監(jiān)管無疑會降低對整個網(wǎng)絡廣告市場監(jiān)管的成本，大大提高了監(jiān)管效率。第三，對特定內(nèi)容的廣告進行審查。特定內(nèi)容主要指食品、藥品、醫(yī)療器械、煙草等這些與大眾生活密切相關理應成為重點審查對象的商品，并可就這些重點審查對象設立舉報制度。第四，建立綠色通道制，即已經(jīng)按《廣告法》通過審查的傳統(tǒng)媒介的廣告在其審查批準的范圍內(nèi)可以直接經(jīng)過技術處理進入網(wǎng)絡媒體，以避免二次審查不必要的成本。

3.推行互聯(lián)網(wǎng)服務商的有限責任制，加強行業(yè)自律。這里的服務商不僅包括內(nèi)容提供商、網(wǎng)絡接入商還包括主機托管、內(nèi)容托管商，不論他們在網(wǎng)絡廣告活動中處于什么角色，都是網(wǎng)絡廣告發(fā)布的最后一個環(huán)節(jié)，且往往還可因網(wǎng)絡廣告的發(fā)布而營利，因此承擔網(wǎng)絡廣告的法律責任理所當然，但要其對浩如煙海的網(wǎng)絡信息逐一審查實不可能，因此可變嚴格責任為有限責任制，對其明知而發(fā)布的非法廣告承擔責任，所謂明知即知道或應當知道網(wǎng)絡廣告為非法，具體的考量由司法機關定奪。另外在網(wǎng)絡服務商中加強行業(yè)自律，設置專門的廣告審查員，通過技術手段實行非法內(nèi)容的實時過濾，通過審查員的審查實現(xiàn)事后及時過濾，通過這兩道屏障最大限度地減少虛假不實、內(nèi)容非法的廣告。