一、精神損失賠償概述

精神損失是指由于加害人的侵權(quán)行為給受害人造成精神痛苦或使其精神利益受到損害。我國(guó)學(xué)者曾世雄先生認(rèn)為非財(cái)產(chǎn)上的損害，賠償撫慰金與精神損害基本上是相同的概念，（注：曾世雄《非財(cái)產(chǎn)上之損害賠償》，臺(tái)北1989年版，第6頁(yè)。）筆者亦不作區(qū)分。精神損害既可以是生理方面的，也可以是心理方面的，還可以是精神方面的。受害人既可以是自然人也可以是法人。精神上的損害不僅僅來(lái)源于加害人對(duì)受害人人身權(quán)的侵害，也可以來(lái)源于對(duì)受害人財(cái)產(chǎn)的侵害。據(jù)此，精神損害賠償是自然人因人身權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)受到不法侵害而使其精神痛苦，或法人因人身權(quán)受到不法侵害而使其精神利益受到損害時(shí)，侵害人進(jìn)行賠償?shù)囊环N民事責(zé)任。（注：王利明主編《民法·侵權(quán)行為法》人民大學(xué)出版社1991年版，第633頁(yè)。）即受害人依法律之規(guī)定，就無(wú)形損害請(qǐng)求金錢救濟(jì)的制度。應(yīng)注意的是，對(duì)精神損害金錢救濟(jì)是必要的，但只有在金錢賠償對(duì)于受害人受到侵害的精神和心理狀況恢復(fù)正常的確有必要時(shí)，才應(yīng)當(dāng)考慮金錢賠償，在任何具有精神損害的損害后果的案件中，受害人首先應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的是停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等民事責(zé)任，只有在上述民事責(zé)任不能起到救濟(jì)作用的情況下，才承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。

損害賠償是民法上重要的制度。損害可以分為財(cái)產(chǎn)損害與精神損害，在現(xiàn)代物質(zhì)文明社會(huì)財(cái)產(chǎn)損害及其賠償，向?yàn)楦鲊?guó)法制之重心，至于精神損害則是隨著人權(quán)運(yùn)動(dòng)的興起及個(gè)人人格自覺，逐漸受到重視的。從根源上講，該刻度是人格權(quán)利的救濟(jì)內(nèi)容，即侵犯人格權(quán)的一種責(zé)任方式。精神損害賠償制度的建立完成了侵權(quán)行為法的現(xiàn)代化，現(xiàn)代侵權(quán)行為法中的損害概念是建立在現(xiàn)代心身醫(yī)學(xué)的基礎(chǔ)上的，作為社會(huì)的人，他的需要不僅僅停留在物質(zhì)需要的滿足上，而且需要心理與生理的滿足，所以完整的侵權(quán)行為法不僅要對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害進(jìn)行救濟(jì)，而且要對(duì)人格權(quán)的損害進(jìn)行救濟(jì)。財(cái)產(chǎn)損害制度是消極的，因?yàn)樗馁r償總是指向過去，而精神損害賠償制度則是積極的，因?yàn)樗馁r償永遠(yuǎn)指向未來(lái)。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，精神損害作為一種制度得以確立而成為獨(dú)立的研究對(duì)象，其原因并不僅限于現(xiàn)代社會(huì)中人格權(quán)得到極大的重視，還在于諸多原因的合力作用使然，例如：1.精神損害制度本身的特殊性，如精神損害的無(wú)形性；2.精神損害賠償本是人格權(quán)制度內(nèi)容之一，但隨著社會(huì)的發(fā)展，在法律上可獲得精神損害賠償救濟(jì)的并不僅限于人格權(quán)利，其它權(quán)利（如身份權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)）也可能受到精神損害，所以，精神損害賠償越來(lái)越脫離人格權(quán)救濟(jì)方式這一局限而成為獨(dú)立的制度；3.法官的作用在這一領(lǐng)域顯得十分活躍，可以說(shuō)，法官造法起到了彌補(bǔ)立法及超越立法的作用，各國(guó)經(jīng)過審判實(shí)踐積累經(jīng)驗(yàn)使無(wú)形的精神損害客觀化，賠償客體物化，賠償額技術(shù)化，從而使該制度有了自己確定的內(nèi)涵。盡管大多數(shù)國(guó)家的立法都規(guī)定了這一制度，但該制度遠(yuǎn)未完善，尚有許多問題需要探討，本文試就法官在精神損害賠償制度中的作用及其機(jī)制作一研究。

二、法官造法在精神損失賠償中的作用

無(wú)論是法律明文規(guī)定“撫慰金”的國(guó)家（德國(guó)）還是沒有作明文規(guī)定的國(guó)家（日本、法國(guó)），精神損害賠償制度的建立，都是通過司法實(shí)務(wù)創(chuàng)造性運(yùn)作實(shí)現(xiàn)的，精神損害的內(nèi)涵也是隨著司法實(shí)務(wù)的改變而變化的。（注：于敏《我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定與精神損害賠償》第251頁(yè)。）

（一）確定了精神損害賠償?shù)目腕w

精神損害賠償范圍是指法律上可以獲得精神損害賠償?shù)臋?quán)利范圍，在精神損害賠償制度建立之初，精神損害賠償范圍僅限于生命、身體、自由等具體人格權(quán)，精神損害賠償?shù)目腕w并不明確，及至一般人格權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)也成為精神損害賠償范圍的時(shí)候，人們開始考慮精神損害賠償?shù)目腕w指向的是一種無(wú)形損害，據(jù)此精神損害賠償制度才得以建立。精神損害賠償范圍的拓展是精神損害賠償客體確立的前提，而精神損害賠償范圍的拓展是通過法官造法來(lái)實(shí)現(xiàn)的。