最高人民法院于2001年3月8日公布了《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》。（下文簡稱《解釋》），對當(dāng)前較為混亂的精神損害賠償責(zé)任問題進行了統(tǒng)一指導(dǎo)。本文結(jié)合該《解釋》，對其尚未涉及到的問題，或雖已涉及，但筆者認為尚需完善之處，略陳管見。一、違約造成的損害是否可以適用精神損害賠償《解釋》在標(biāo)題中就明確了該解釋的適用范圍，即僅限于民事侵權(quán)損害賠償責(zé)任。而并未涉及違約責(zé)任中的精神損害賠償問題。那么違約責(zé)任中究竟有無精神損害賠償？我國絕大多數(shù)學(xué)者對此持否定態(tài)度。然而筆者大膽地認為，特殊的違約責(zé)任中也存在精神損害賠償。如：美容不成反遭毀容；沖洗的有紀(jì)念意義的膠片被丟失；旅游合同中遭受欺騙；寄存殯儀館的骨灰被丟失等。這類違約責(zé)任有一最為顯著的特點，就是因違約而受損的當(dāng)事人主要是精神利益受損，而且其當(dāng)初為合同行為也主要是想獲得所預(yù)期的精神利益。我國新合同法第112條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。”該條中的“還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。”為解釋違約損害賠償留有很大的余地。我國違約中的精神損害賠償責(zé)任可以根據(jù)這一條文來處理。從國際上看，日本民法雖對違約造成的精神損害無明文規(guī)定，但其解釋上一般主張可類推適用侵權(quán)責(zé)任中精神損害賠償?shù)囊?guī)定；瑞士債務(wù)法第99條則明文規(guī)定違約精神損害可請求賠償。而英美法系國家，大都既允許侵權(quán)的精神損害賠償，又允許違的精神損害賠償。而且，在實踐中也早已出現(xiàn)違約損害賠償?shù)陌咐?。因此，允許對違約損害提起精神損害賠償是國際民法發(fā)展的一大趨勢。二、精神損害舉證責(zé)任如何分配精神損害通常造成受害人情緒、感情、思維、意識等功能的障礙，很難通過他人的感受或外在的物理方式的證據(jù)來直接體現(xiàn)。但是作為一個法律責(zé)任，是需要相關(guān)證據(jù)來加以證明的，那么應(yīng)當(dāng)由哪一方當(dāng)事人承擔(dān)此舉證責(zé)任呢？筆者認為，精神損害可分為事實自證的精神損害和法律推定的精神損害。事實證的精神損害即：根據(jù)公序良俗原則，所發(fā)生的事件本身即可證明精神損害的存在，不再需其他證據(jù)加以證明。如死者的遺骨遭受的不法侵害，其親屬得知肯定會感到精神痛苦，而無需其他證據(jù)加以證明。法律推定的精神損害即：只要有證據(jù)證明侵權(quán)人有過錯行為，受害人就可以根據(jù)侵權(quán)行為的性質(zhì)及嚴(yán)重程度而提出相應(yīng)的精神損害賠償請求。這時侵權(quán)人應(yīng)該提供充分的證據(jù)，以證明其沒有過錯，或雖有過錯，但并未產(chǎn)生精神損害，或雖造成了被害人精神損害，但并未產(chǎn)生嚴(yán)重后果，采取賠禮道歉等其他救濟措施就已足夠撫慰受害人，否則，法律就推定其行為造成了被害人的精神上的損害，加害人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。因此，事實自證的精神損害無須證明，法律推定的精神損害，應(yīng)適用舉證責(zé)任倒置，由加害人負上述舉證責(zé)任。三、對《解釋》第十條第一款第（五）項、第（六）項的質(zhì)疑《解釋》第十條第一款規(guī)定：“精神損害賠償?shù)臄?shù)額根據(jù)以下因素確定：......（五）侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟能力；（六）受訴法院所在地平均生活水平?！边@兩項規(guī)定有不合理之處，應(yīng)予完善。首先，任何一份判決書或調(diào)解書都可能遇到“執(zhí)行難”的問題。法院在審理其他類型的糾紛如人身損害賠償糾紛買賣合同糾紛等案件時，即使確知被告毫無履行能力，法官也不會考慮這一因而對應(yīng)該賠償?shù)臉?biāo)的作出不予支持或部分支持的判決，為什么在確定精神損害賠償數(shù)額時，就要考慮“侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟能力”這一因素呢？判決能否得到履行，是執(zhí)行程序中的問題。即使侵權(quán)人真有履行能力不足的問題，民事執(zhí)行程序也已有解決措施，而不應(yīng)在審理程序中考慮，所以，該第（五）項應(yīng)予刪除。