侵權(quán)行為可以界定為:行為人侵害法律所確認和保護的他人合法權(quán)益的行為。這一概念之下所包含的種概念有:有過錯的侵權(quán)行為與無過錯的侵權(quán)行為;違法行為造成的侵權(quán)行為與合法行為造成的侵權(quán)行為;侵害人身權(quán)的侵權(quán)行為與侵害財產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為;有損害事實的侵權(quán)行為與無損害事實的侵權(quán)行為等。這一概念與以往概念的不同之處是,以往在界定侵權(quán)行為概念時,其著眼點是放在侵權(quán)人方面,重點強調(diào)侵權(quán)行為本身是否違法或者侵權(quán)行為人主觀上是否有過錯,本文將之稱為主觀主義的界定方法。而本文對侵權(quán)行為的界定,是將著眼點放在被侵害的對象或客體上,即凡是為法律所確認的合法權(quán)益都應(yīng)受到保護。不論什么樣的行為,只要侵害了法律所保護的合法權(quán)益,即可認定為侵權(quán)行為。在這里不妨稱其為客觀主義的界定方法。在這里對侵權(quán)行為的客體、主體和行為作一些簡要地說明:
(一)侵權(quán)行為的客體是法律確認和保護的權(quán)益
關(guān)于是否屬于法律確認和保護的權(quán)益,可分為三種情況來認定:一種情況是,侵害的客體是屬于法律絕對保護的權(quán)益。這種權(quán)益具有對世性,亦即世界上任何人都負有不得侵害的義務(wù),其義務(wù)人具有不特定性。無論是什么人,凡是侵害了這種權(quán)益的,都屬于侵權(quán)行為。如在一般情況下,民事主體的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán),均屬于法律絕對保護的權(quán)益。另一種情況是,侵害的客體屬于法律“相對保護”的客體。亦即法律在一定范圍或者一定的條件下,允許行為人對客體進行傷害,對這種傷害,法律不禁止,也不譴責,甚至鼓勵。只有在行為人違反這些條件時,法律才給予保護。如醫(yī)生治病救人,不僅要切除病人身上的病患,而且為了病人的利益,在切除病患時,還必須連帶地切除病人的一些好的器官或者機體。這是為了保住病人的生命,不得已而為之,這種行為當然不算侵權(quán)。如果超出這種情況或不符合這些條件,切除了病人身上不應(yīng)該切除的其他器官或者機體,這就屬于侵害了法律所保護的合法權(quán)益,應(yīng)當認定為侵權(quán)。如被媒體炒得沸沸揚揚的某醫(yī)院為治療盲腸炎,竟將病人的子宮也切除掉了。再如,競技體育中,運動員在遵守競技運動規(guī)則的前提下,因合理沖撞而傷害了對方的身體,這是法律允許的,不屬于法律確認和保護的權(quán)益,不能認定為侵權(quán)行為。如果運動員違反競技規(guī)則,故意傷害對方,則應(yīng)當認定為侵權(quán)。因為這種情況下的受害運動員的人身屬于法律確認和保護的權(quán)益。三是侵害的客體屬于“法律不予確認和保護的客體”。如為了制止正在行兇殺人的犯罪嫌疑人,將其擊斃或者擊傷,屬于“正當防衛(wèi)”,這自然不算侵權(quán)。
(二)對侵權(quán)主體的認定
認定侵權(quán)行為應(yīng)當將侵權(quán)行為與侵權(quán)責任的具體承擔區(qū)分開來。傳統(tǒng)民法理論認為,無行為能力人因其不具有行為能力,其行為不存在侵權(quán)問題。這種觀點值得商榷。侵權(quán)行為與侵權(quán)責任的具體承擔是兩個不同性質(zhì)的問題。中國民法通則第133條規(guī)定:“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的,由監(jiān)護人承擔民事責任?!比绻f,民法通則在這里對“造成他人損害的”行為的性質(zhì)講得還不夠清楚的話,那么,中國最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》講得更清。其第22條規(guī)定“監(jiān)護人可以將監(jiān)護職責部分或者全部委托給他人,因被監(jiān)護人的侵權(quán)行為需要承擔民事責任的,應(yīng)當由監(jiān)護人承擔?!边@里最高人民法院將被監(jiān)護人“造成他人損害的行為”明定為侵權(quán)行為。其中的被監(jiān)護人自然包括無行為能力人。據(jù)此,完全有理由地認為無民事行為能力人可以成為侵權(quán)主體,其行為可以構(gòu)成侵權(quán)行為,而與其是否具體承擔民事責任并無必然關(guān)聯(lián)。
(三)對于侵權(quán)的“行為”的認定
傳統(tǒng)民法理論將侵權(quán)行為與行為人有無認識判斷自己行為后果的能力聯(lián)系起來。認為無行為能力人因其不能辨認、判斷自己行為的后果,不具有侵權(quán)行為能力。本文認為,對侵權(quán)行為的認定施加過多的主觀因素是不必要的。生活實踐證明存在兩種侵權(quán):一種主觀無過失侵權(quán),包括無行為能力人侵權(quán)和“好心辦壞事”的侵權(quán);另一種是過錯侵權(quán),即有故意或過失的侵權(quán)。這兩種侵權(quán)對受害人所造成的侵害后果,從性質(zhì)上并沒有什么兩樣。侵權(quán)行為屬于事實行為?!笆聦嵭袨檎?,基于事實之狀態(tài)或經(jīng)過,法律因其所生之結(jié)果,特付以法律上效力之行為也?!笨梢姡聦嵭袨椴⒉粡娬{(diào)行為人的主觀因素。英國法學(xué)家Flemiming就認為,“不管侵權(quán)人主觀是否可受責難,無辜的受害者都應(yīng)當獲得賠償。”可見,以是否侵害了法律所確認和保護的權(quán)益來界定侵權(quán)行為的性質(zhì),具有法律和社會實踐的基礎(chǔ)。
以是否侵害了法律所確認和保護的合法權(quán)益為標準,來界定侵權(quán)行為的概念,具有一定的科學(xué)性。從這一觀念出發(fā),對屬于法律絕對保護的權(quán)益,只要侵害了這樣的權(quán)益,其行為就應(yīng)當認定為侵權(quán)。對屬于法律相對保護的權(quán)益,只有在符合特定的條件下,才能認定為侵權(quán)。對法律不予確認和保護的客體的侵害,不認定為侵權(quán)。
可以分為有過錯的侵權(quán)行為與無過錯的侵權(quán)行為,違法行為造成的侵權(quán)行為與合法行為造成的侵權(quán)行為。
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