[案 情]

1999年12月19日，江蘇省南通市唐閘工人文化宮舉辦了一場(chǎng)“平民歌唱家胡某德個(gè)人獨(dú)唱音樂會(huì)”。高級(jí)攝影師黃某斌受文化宮主任之托，在現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行了攝影，但對(duì)攝影作品的著作權(quán)未作出明確約定。31日，《南通日?qǐng)?bào)》對(duì)胡某德的事跡進(jìn)行了報(bào)道，同時(shí)配發(fā)了黃某斌投稿的一組反映胡藝術(shù)生涯的照片，主題照是黃某斌所拍攝胡在音樂會(huì)上引吭高歌的形象。2000年1月上旬，南通百樂漁都經(jīng)營管理有限公司(以下簡稱百樂漁都)決定在其開業(yè)兩周年之際舉辦胡某德個(gè)人演唱會(huì)，為宣傳需要，要求胡某德提供一些資料。胡遂從南通日?qǐng)?bào)社送給其作留念之用的一組照片中，挑選了幾張交給百樂漁都，其中一張就是前述的“主題照”。胡某德未告知照片的作者是誰，百樂漁都也未詢問。此后，百樂漁都將此照片除用于店堂門口的廣告宣傳外，還委托某晚報(bào)社廣告部制作了報(bào)刊廣告，發(fā)布于1月13日該晚報(bào)頭版報(bào)眼位置。整個(gè)演唱會(huì)歷時(shí)6天。照片之原件在演唱會(huì)結(jié)束后由胡某德收存。黃某斌發(fā)現(xiàn)百樂漁都上述行為后，即以百樂漁都侵犯其攝影著作權(quán)為由，訴至南通市中級(jí)人民法院。

[評(píng) 析]

本案需要解決的法律問題：原告的著作權(quán)與照片提供人胡某德的肖像權(quán)在本案中的沖突如何衡平?原告的著作權(quán)是否會(huì)受到來自胡某德肖像權(quán)的限制?

被告抗辯的主要理由是：被告對(duì)攝影作品的使用，是得到肖像權(quán)人胡某德先生同意的，這里存在著作權(quán)與肖像權(quán)競(jìng)合的問題。由于肖像權(quán)是公民的基本權(quán)利，生而有之，而著作權(quán)是依行為產(chǎn)生，不是終生擁有，所以肖像權(quán)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先。胡某德行使肖像權(quán)時(shí)，不受著作權(quán)的限制，被告的行為因此不能構(gòu)成侵權(quán)。

誠然，被告對(duì)攝影作品的使用雖然得到了肖像權(quán)人胡某德的同意，但這并不構(gòu)成著作權(quán)的合理使用。雖然理論界對(duì)合理使用的判斷規(guī)則有頗多爭論，但是對(duì)合理使用一般包括哪些具體情形還是能基本形成共識(shí)的。概括而言，非營利性雖不是合理使用的惟一標(biāo)準(zhǔn)，但只要是有明顯的營利目的就絕對(duì)不再是合理使用。如果胡某德本人僅僅是為了欣賞、留念等目的作懸掛、珍藏之類的“個(gè)人使用”，抑或是免費(fèi)贈(zèng)送百樂漁都收藏等情形，才能構(gòu)成合理使用。然而百樂漁都舉辦的演唱會(huì)顯然是佐餐助興的演出活動(dòng)，帶有明顯的營利色彩。胡某德在提供黃某斌的攝影作品時(shí)，對(duì)此性質(zhì)也應(yīng)是明知的。所以，無論是胡某德向百樂漁都提供照片的行為，還是百樂漁都此后的實(shí)際使用，均不符合合理使用之特征。胡某德享有的肖像權(quán)與黃某斌享有的著作權(quán)并非權(quán)利競(jìng)合，因?yàn)樗鼈冇兄鞑幌嗤臋?quán)利內(nèi)容和范圍。胡某德的肖像權(quán)主要體現(xiàn)在：他作為攝影作品的被攝之人，有權(quán)禁止展出其肖像或以其他商業(yè)性方式展示其肖像。黃某斌創(chuàng)作本案所涉及的攝影作品必須得到肖像權(quán)人胡某德的同意，同意的形式可以是事先簽發(fā)授權(quán)書，也可以是事后追認(rèn)。胡某德明知黃某斌拍攝并發(fā)表了載有其肖像的攝影作品，直到著作權(quán)糾紛發(fā)生之后也未持異議，足以表明胡某德的許可與授權(quán)。從這個(gè)角度講，與生具來的完全人身權(quán)性質(zhì)的肖像權(quán)的確先于兼具財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)雙重性質(zhì)的著作權(quán)。但是，一旦攝影作品的著作權(quán)經(jīng)特定肖像權(quán)人許可得以合法成立之后，肖像權(quán)人對(duì)其包含在攝影作品之中的肖像權(quán)的行使就不得不受到來自著作權(quán)的限制。本案所涉及的攝影作品經(jīng)胡某德同意創(chuàng)作完成后，胡某德本人及其許可使用人未經(jīng)黃某斌的認(rèn)可或同意是不能藉口行使肖像權(quán)而作帶有營利性質(zhì)的使用了。因此，肖像權(quán)在與著作權(quán)競(jìng)合狀態(tài)下不受著作權(quán)限制之說根本不能成立。當(dāng)然，著作權(quán)人如營利性使用該攝影作品，盡管是行使其著作權(quán)，也必須事先征得肖像權(quán)人的同意。所以，對(duì)于人物攝影作品這樣一個(gè)雙重權(quán)利附載體的使用，必須得到其上每一個(gè)權(quán)利人的許可，否則就有侵權(quán)之虞。