中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院修改后的《刑事訴訟法》第49條規(guī)定，公訴案件中被告人的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)，自訴案件中被告人的舉證責(zé)任由自訴人承擔(dān)，這是此次刑訴法修改的新規(guī)定。舉證責(zé)任事關(guān)刑事訴訟各方證據(jù)責(zé)任的分配及訴訟利益，對(duì)此應(yīng)予充分重視并正確把握。

一、舉證責(zé)任與證明責(zé)任法諺曰：“證明責(zé)任乃訴訟的脊梁”。

證明責(zé)任和舉證責(zé)任理論都是刑事證據(jù)制度的基礎(chǔ)理論。就學(xué)界研究現(xiàn)狀來(lái)看，關(guān)于證明責(zé)任與舉證責(zé)任這兩個(gè)概念的認(rèn)識(shí)存在分歧。一般認(rèn)為，證明責(zé)任分為提出證據(jù)的責(zé)任與結(jié)果責(zé)任，前者又稱為主觀證明責(zé)任，淵源于羅馬法“舉證義務(wù)存于主張之人，不存于否認(rèn)之人”。而后者又稱為客觀證明責(zé)任，主要解決當(dāng)待證事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，由誰(shuí)承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。

新《刑事訴訟法》第49條第一次在我國(guó)明確了刑事訴訟中證明責(zé)任的分擔(dān)問(wèn)題，彌補(bǔ)了法律規(guī)定上的空白，使得刑事證據(jù)制度更加合理，刑事證明體系更加完備。但值得注意的是，立法機(jī)關(guān)在表述證明責(zé)任分配時(shí)使用了“舉證責(zé)任”而不是“證明責(zé)任”的表述方式，這并非無(wú)意為之，而是有意之舉。

立法機(jī)關(guān)主要考慮到以下兩點(diǎn)：

一方面，使用“舉證責(zé)任”的表述方式是與《》和《》的規(guī)定保持一致;

另一方面，人民法院在刑事審判過(guò)程中承擔(dān)了一部分補(bǔ)充、審查、核實(shí)證據(jù)的義務(wù)。根據(jù)《刑事訴訟法》第191條的規(guī)定，合議庭在庭審過(guò)程中對(duì)證據(jù)有疑問(wèn)的，可以宣布休庭并對(duì)證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)，人民法院可以采取勘驗(yàn)、檢查、查封、扣押、鑒定和查詢、凍結(jié)等措施。在修法過(guò)程中反復(fù)多次強(qiáng)調(diào)之所以使用“舉證責(zé)任”，主要考慮到“不能否定法院客觀全面審查證據(jù)的義務(wù)”。因此筆者認(rèn)為，不能以國(guó)外舉證責(zé)任的含義套用我國(guó)，新《刑事訴訟法》舉證責(zé)任的含義具有中國(guó)特色。

二、中國(guó)的刑事舉證責(zé)任分配規(guī)則

(一)人民檢察院承擔(dān)舉證責(zé)任新刑訴法(下為新法)第49條明確在公訴案件中，由人民檢察院承擔(dān)證明被告人有罪的責(zé)任，這也是我國(guó)刑事司法實(shí)踐的一貫做法。在公訴案件普通程序中，由人民檢察院承擔(dān)舉證責(zé)任，學(xué)界一般不持異議，但此次刑事訴訟法修改極大地完善了我國(guó)的審判程序，例如要求簡(jiǎn)易程序公訴人出庭，新增了非法證據(jù)排除程序和特別程序。

結(jié)合第49條的基本精神，我們應(yīng)對(duì)“公訴案件”做擴(kuò)大化解釋。

第一，在簡(jiǎn)易程序中，由于新法第210條規(guī)定適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖砉V案件，人民檢察院應(yīng)當(dāng)派員出席法庭。因此，公訴人在簡(jiǎn)易程序中承擔(dān)的不僅僅是法律監(jiān)督職能，而是扮演支持公訴和監(jiān)督訴訟的雙重角色，新法第49條當(dāng)然適用于簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼陌讣?/p>

第二，在非法證據(jù)排除程序中，新法第57條規(guī)定在對(duì)證據(jù)收集的合法性進(jìn)行法庭調(diào)查的過(guò)程中，人民檢察院應(yīng)當(dāng)對(duì)證據(jù)收集的合法性加以證明。該條與第49條的立法精神一致，在實(shí)體性事項(xiàng)審理程序和程序性事項(xiàng)審理程序中，都應(yīng)由人民檢察院承擔(dān)舉證責(zé)任。在非法證據(jù)排除程序中，人民檢察院可以采取提供訊問(wèn)筆錄、訊問(wèn)時(shí)的錄音錄像以及體檢記錄等證明手段。

第三，法律沒有明確規(guī)定人民檢察院在特別程序中的舉證責(zé)任。特別程序仍是的組成部分，只不過(guò)與公訴案件普通程序相比，各個(gè)特別程序在適用主體、審理對(duì)象和審理方式等方面各有不同，但這并不否認(rèn)人民檢察院所需承擔(dān)的舉證責(zé)任，新法第49條當(dāng)然適用于特別程序。例如在犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序中，根據(jù)新法第281條的規(guī)定，沒收違法所得的申請(qǐng)，由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中級(jí)人民法院組成合議庭進(jìn)行審理，該條規(guī)定體現(xiàn)了判決前財(cái)產(chǎn)沒收程序的慎重性，既然人民法院要組成合議庭，人民檢察院理應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任并派員出庭。

再如在精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療程序中，根據(jù)新法第286條的規(guī)定，人民法院受理強(qiáng)制醫(yī)療的申請(qǐng)后，如果發(fā)現(xiàn)被申請(qǐng)人或者被告人沒有委托訴訟代理人的，應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)關(guān)指派律師為其提供法律幫助，同時(shí)還應(yīng)組成合議庭進(jìn)行審理。人民檢察院同樣也應(yīng)派員出庭并承擔(dān)舉證責(zé)任。另外，對(duì)于人民檢察院而言，雖然在公訴案件中要承擔(dān)證明被告人有罪的舉證責(zé)任，但立法并不否認(rèn)人民檢察院同時(shí)要承擔(dān)證明被告人有罪、無(wú)罪、罪輕和罪重的責(zé)任，這是人民檢察院作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的基本要求。

人民法院承擔(dān)補(bǔ)充性的證明責(zé)任“補(bǔ)充性的證明責(zé)任”是指人民法院在公訴案件刑事審判過(guò)程中，在檢察機(jī)關(guān)提供證據(jù)使案件處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時(shí)，所負(fù)有的收集并運(yùn)用證據(jù)查證確認(rèn)案件事實(shí)的責(zé)任。

該責(zé)任有以下幾個(gè)特點(diǎn)：

第一，法定性。

在刑事訴訟中，當(dāng)人民檢察院對(duì)案件事實(shí)的證明達(dá)到真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時(shí)，《刑事訴訟法》規(guī)定合議庭不能直接判決被告人有罪，而應(yīng)對(duì)有疑問(wèn)的證據(jù)做進(jìn)一步調(diào)查核實(shí)。此時(shí)的“證明責(zé)任”由人民檢察院和人民法院共同承擔(dān)，人民檢察院承擔(dān)主要的證明責(zé)任，人民法院承擔(dān)補(bǔ)充性的證明責(zé)任;如果經(jīng)調(diào)查核實(shí)后，仍不能排除疑問(wèn)，人民法院則應(yīng)作出無(wú)罪判決，此時(shí)是由人民檢察院承擔(dān)敗訴的后果。這里的法律依據(jù)包括新法第191條規(guī)定法庭審理過(guò)程中，合議庭對(duì)證據(jù)有疑問(wèn)的，可以宣布休庭，對(duì)證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。第195條規(guī)定在被告人最后陳述后，審判長(zhǎng)宣布休庭，合議庭進(jìn)行評(píng)議，根據(jù)已經(jīng)查明的事實(shí)、證據(jù)和有關(guān)的法律規(guī)定，分別作出判決。

第二，補(bǔ)充性。

基于控審分離原則，人民檢察院要對(duì)公訴的案件承擔(dān)“舉證責(zé)任”，這是其訴訟地位和訴訟職能使然，只有在合議庭對(duì)證據(jù)有疑問(wèn)的前提下，人民法院才承擔(dān)“補(bǔ)充性的證明責(zé)任”。在司法實(shí)踐中，“對(duì)證據(jù)有疑問(wèn)”主要是指合議庭在法庭審理過(guò)程中，認(rèn)為公訴人、辯護(hù)人提出的主要證據(jù)是清楚、充分的，但某個(gè)證據(jù)或者證據(jù)的某一方面存在不足或者相互矛盾，如對(duì)同一法律事實(shí)，公訴人、辯護(hù)人各有不同的物證、書證、證人證言或者鑒定意見等證據(jù)的情形。在這種情況下，不排除疑問(wèn)，就會(huì)影響定罪或者判刑，但是，控辯雙方各執(zhí)一詞，法庭無(wú)法及時(shí)判定真?zhèn)危谶@種情況下，有時(shí)就需要先宣布休庭，對(duì)證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。

第三，實(shí)踐合理性。

人民法院“補(bǔ)充性的證明責(zé)任”在1996年《刑事訴訟法》中就已確定，這被認(rèn)為是我國(guó)審判實(shí)踐中的優(yōu)勢(shì)和特點(diǎn)，目的是為了有效地打擊犯罪，維護(hù)社會(huì)的安定，體現(xiàn)實(shí)事求是的精神。因此，人民法院承擔(dān)的“補(bǔ)充性的證明責(zé)任”源于中國(guó)刑事司法實(shí)踐的客觀需要，新法第53條確立的“證據(jù)確實(shí)、充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)，充分反映了三機(jī)關(guān)對(duì)實(shí)體真實(shí)的追求，這都要求我們不能簡(jiǎn)單移植英美法系國(guó)家的證明責(zé)任制度，立法必須回應(yīng)司法實(shí)踐的客觀需要。

被告人不承擔(dān)舉證責(zé)任在理論研究中，對(duì)于被告人是否承擔(dān)舉證責(zé)任一直存在爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為在刑事訴訟程序中，被告人在任何情況下都不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，新法的制定過(guò)程從不同角度佐證了這一觀點(diǎn)。

第一，在公訴案件普通程序中被告人不承擔(dān)舉證責(zé)任。早在2011年8月頒布的刑訴法修正案草案征求意見稿第48條中曾規(guī)定，公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由公訴機(jī)關(guān)承擔(dān)，并附有但書法律另有規(guī)定的除外。最初設(shè)立的但書條款是作了一個(gè)兜底規(guī)定，目的是防止遺漏被告人承擔(dān)舉證責(zé)任的情形。但在修法討論和征求意見過(guò)程中，有人提出這違背了無(wú)罪推定的精神，有強(qiáng)迫被告人自證其罪之嫌，隨后的二審稿即刪除了“但是，法律另有規(guī)定的除外”的表述方式。

第二，在非法證據(jù)排除程序中被告人不承擔(dān)舉證責(zé)任。在2011年8月頒布的刑訴法修正案草案征求意見稿和2011年12月頒布的二次審議稿中，都規(guī)定由人民檢察院對(duì)證據(jù)收集的合法性加以證明，同時(shí)當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人申請(qǐng)排除以非法方法收集的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)線索或者證據(jù)。“提供相關(guān)線索或者證據(jù)”的表述方式來(lái)自于《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第6條：“被告人及其辯護(hù)人提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭應(yīng)當(dāng)要求其提供涉嫌非法取證的人員、時(shí)間、地點(diǎn)、方式、內(nèi)容等相關(guān)線索或者證據(jù)。”最高人民法院認(rèn)為，由控訴方而不是被告人承擔(dān)證明責(zé)任已經(jīng)成為世界各國(guó)的通例，被告人無(wú)須舉證證明自己有罪，這是無(wú)罪推定原則的必然要求。

第6條中“線索或者證據(jù)”并不是被告人及其辯護(hù)人所必須負(fù)擔(dān)的證明責(zé)任，而僅是提出線索和證據(jù)以啟動(dòng)程序，具體包括被告人出示的血衣、傷痕、照片、醫(yī)療證明、傷殘證明、訊問(wèn)筆錄、同監(jiān)人的證明等刑訊逼供留下的痕跡或者可以顯示刑訊逼供發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)、方式、內(nèi)容及涉嫌非法取證的人員等情節(jié)的線索或者證據(jù)?？紤]到保留“提供證據(jù)”的表述方式偏離了立法的原意，而且在司法實(shí)踐中可能會(huì)誤導(dǎo)實(shí)務(wù)工作人員，故新法第56條規(guī)定“申請(qǐng)排除以非法方法收集的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)線索或者材料”。

第三，新法第40條不是被告人及其辯護(hù)人的舉證責(zé)任。新法第40條規(guī)定：辯護(hù)人收集的有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場(chǎng)、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知公安機(jī)關(guān)、人民檢察院。該條不能理解為辯方的舉證責(zé)任。實(shí)際上這是當(dāng)代國(guó)際通例中辯方向控方的開示義務(wù)，由于我國(guó)采用案卷移送而非證據(jù)開示制，故強(qiáng)調(diào)辯方的告知義務(wù)。

及時(shí)告知上述三種情形中被告人無(wú)罪材料，可以使無(wú)罪的被告人盡早免除被追訴的不利境地，有利于被告人的人權(quán)保障。我相信大家在閱讀了上述的文章之后都應(yīng)該知道刑事訴訟的舉證責(zé)任是如何規(guī)定的了。