一、如何界定侵犯商業(yè)秘密罪

(一)關(guān)于罪與非罪的認(rèn)定

1.關(guān)于侵犯的對象是否為“商業(yè)秘密”的認(rèn)定上文對商業(yè)秘密概念和范圍進(jìn)行了簡單概括，雖然以范圍列舉的方式已經(jīng)很明確具體，但關(guān)于“商業(yè)秘密”認(rèn)定還存有一定爭議，包括時(shí)代發(fā)展中出現(xiàn)的各種新的不同形式商業(yè)秘密的認(rèn)定，例如關(guān)于網(wǎng)絡(luò)中有關(guān)數(shù)據(jù)資料的認(rèn)定;還包括技術(shù)信息的關(guān)鍵組成部分、技術(shù)信息組成部分的組合但不是技術(shù)信息整體是否構(gòu)成商業(yè)秘密等。

2.關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪行為方式的認(rèn)定困境是否實(shí)施了本罪規(guī)定的危害行為是認(rèn)定構(gòu)成本罪的行為條件，在認(rèn)定行為方式中刑法將其援引到了《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，但是由于我國《反不正當(dāng)競爭法》也已實(shí)施多年，不但具有滯后性，不能窮盡現(xiàn)實(shí)中所有侵犯商業(yè)秘密的行為方式，在規(guī)定的行為方式上也缺乏經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域與刑事領(lǐng)域區(qū)別。

3.侵犯商業(yè)秘密是否構(gòu)成“重大損失”的認(rèn)定是否屬于“重大損失”關(guān)系到侵犯商業(yè)秘密是否構(gòu)成犯罪，而現(xiàn)行刑法和刑法有關(guān)司法解釋對“重大損失”的規(guī)定并不具體，尤其是對于新形式、新內(nèi)容商業(yè)秘密的價(jià)值也沒有界定標(biāo)準(zhǔn)，司法實(shí)務(wù)中對損失的計(jì)算范圍、計(jì)算方式也存在諸多困惑，價(jià)值，尤其是許多技術(shù)性商業(yè)秘密的損失計(jì)算專業(yè)性極強(qiáng)，因此對于“重大損失”的計(jì)算和認(rèn)定是此類案件辦理中的重點(diǎn)也是難點(diǎn)問題。

(二)關(guān)于適用罪名的認(rèn)定

侵犯商業(yè)秘密罪在實(shí)踐中經(jīng)常與破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、盜竊罪、侵犯國家秘密罪之間產(chǎn)生區(qū)分難點(diǎn)，因?yàn)榍址干虡I(yè)秘密的行為本身就包含著對其他生產(chǎn)經(jīng)營者生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的破壞，也是對其他經(jīng)營同類業(yè)務(wù)的生產(chǎn)經(jīng)營者的非法競爭。商業(yè)秘密是一種秘密，被權(quán)利人采取了保護(hù)性措施，侵犯商業(yè)秘密也一定是以秘密竊取的方式獲得并進(jìn)行權(quán)力濫用，因此也會產(chǎn)生與盜竊罪的競合。而從內(nèi)容方面，商業(yè)秘密在內(nèi)容上有時(shí)會關(guān)系到國家的利益和安全，某種情況下可能同時(shí)成為國家秘密，侵犯此類商業(yè)秘密也會同時(shí)觸犯了侵犯國家秘密罪。

(三)關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪共同犯罪認(rèn)定難點(diǎn)問題

實(shí)踐中大多數(shù)企業(yè)對其所擁有的商業(yè)秘密都十分重視，因此也都采取了保護(hù)措施，作為單個(gè)個(gè)體來說想要侵犯商業(yè)秘密也并不是一件容易的事。對于掌握或者能夠輕易獲得商業(yè)秘密的主體來說，單個(gè)人完成侵犯商業(yè)秘密的犯罪是可能的，實(shí)踐中這種帶著原企業(yè)技術(shù)秘密、經(jīng)營信息秘密等離職的也不在少數(shù)。還有一類情況是雖然不能掌握單位的商業(yè)秘密，但是與其他人聯(lián)合并事先做好各項(xiàng)準(zhǔn)備工作來實(shí)施盜取侵犯商業(yè)秘密的行為，現(xiàn)實(shí)中企業(yè)競爭對手利用其內(nèi)部員工侵犯商業(yè)秘密的共同犯罪行為十分普遍。例如惡意第三人指使他人獲取被害人的商業(yè)秘密并共同使用的，是構(gòu)成共同犯罪還是以侵犯商業(yè)秘密罪論。

二、做為侵犯商業(yè)秘密罪犯罪對象的商業(yè)秘密

《刑法》第二百一十九條關(guān)于商業(yè)秘密的條件與反不正當(dāng)競爭法第十條的規(guī)定完全一致，即秘密性、價(jià)值性、實(shí)用性和保密性。但是對其中“不為公眾所知悉”(秘密性)和“采取保密措施”(保密性)在刑法上的認(rèn)定還存在模糊。

其一，“不為公眾所知悉”的認(rèn)定。刑法第二百一十九條所表述的“不為公眾所知悉”中“公眾”的含義較為含糊。通常認(rèn)為，在現(xiàn)有公開發(fā)行的技術(shù)文獻(xiàn)中能檢索到的技術(shù)屬于公知技術(shù)，如不能檢索到，一般作為“不為公眾所知悉”的專有技術(shù)認(rèn)定。但是如果從能檢索到的公知技術(shù)中通過推理、計(jì)算和簡單改進(jìn)的技術(shù)是否為專有技術(shù)，在認(rèn)定上有一定的難度。如果爭有只是一定范圍內(nèi)和一定程度上公開，根據(jù)公開的技術(shù)加以改進(jìn)和演變或進(jìn)行進(jìn)一步研究開發(fā)后得出與權(quán)利人一樣的技術(shù)能否認(rèn)定侵權(quán)，也是辦理此類案件中經(jīng)常遇到的問題。從能檢索到的公知技術(shù)中通過推理、計(jì)算和簡單改進(jìn)的技術(shù)不能作為專有技術(shù)，因?yàn)樗^“專有”最重要的特征是其獨(dú)創(chuàng)性。如果一種技術(shù)只要是具有一般知識的人就可以從公知技術(shù)中推演出來，那就談不上有獨(dú)創(chuàng)性，也就無所謂“專有了”。

其二，“采取保密措施”的認(rèn)定?！安扇”Ｃ艽胧笔钦J(rèn)定侵犯商業(yè)秘密罪的構(gòu)成要件之一，達(dá)到何種程度可以認(rèn)為采取了合理的保護(hù)措施，同樣是認(rèn)定的難點(diǎn)。這些問題確實(shí)亟待作出明確的法律規(guī)定或司法解釋。就一般情況而言，如果這種改進(jìn)沒有質(zhì)的變化，只是數(shù)量、特性的增減，可以認(rèn)定是侵權(quán);如果發(fā)生質(zhì)的變化，與原有技術(shù)相比已經(jīng)有很大的飛躍，可以不認(rèn)為是侵權(quán)。

從刑法理論上講，侵犯商業(yè)秘密罪是結(jié)果犯，只有侵犯商業(yè)秘密的行為給權(quán)利人造成重大損失的才構(gòu)成犯罪;否則，不構(gòu)成犯罪。商業(yè)秘密屬于無形財(cái)產(chǎn)，因此造成的損失不僅限于量的損失，還應(yīng)包括一種“無形減損”，即權(quán)利人因商業(yè)秘密被侵犯而在實(shí)際上遭受的競爭優(yōu)勢和競爭能力等的喪失。

侵犯商業(yè)秘密罪未遂如何處理

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侵犯商業(yè)秘密罪存在未遂形態(tài)嗎?