一、勞動仲裁與勞動爭議訴訟的關(guān)系問題

勞動仲裁作為勞動爭議糾紛的一個前置程序，在其制度設(shè)計上完全不同于商事仲裁，其制度價值在于最短期限、最大限度維持勞資關(guān)系穩(wěn)定，以保護(hù)處于弱勢地位的勞動者。在審判實踐中，經(jīng)常遇到勞動仲裁與勞動爭議訴訟之間的關(guān)系問題，主要表現(xiàn)為以下幾個問題。

(一)有關(guān)仲裁請求的審查問題

基于勞動仲裁前置程序的制度設(shè)計，人民法院在審理勞動爭議糾紛案件過程中有一個特殊點，即對仲裁請求的審查，其具體包括：對仲裁請求范圍的審查、對訴訟請求與仲裁請求一致性的審查以及對訴訟請求超過仲裁請求部分的獨立性的審查。對于這些審查，目的是先裁后審的程序設(shè)計上的最終實施，故對于訴訟請求與仲裁請求的范圍不一致時，人民法院須對于這些請求范圍進(jìn)行審查，對于僅在訴訟中提出的與仲裁請求范圍無聯(lián)系、而具有獨立性的請求應(yīng)駁回訴訟請求，并告知其先向仲裁部門申請就具有獨立部分的請求進(jìn)行仲裁。另外，需要注意的是，勞動爭議案件審理過程中，人民法院對于被告在收到仲裁裁決書之日起15日后提出的訴訟請求，應(yīng)不予受理。

(二)有關(guān)仲裁認(rèn)定的事實的效力問題

當(dāng)事人對于仲裁裁決不服向人民法院依法提起訴訟后，仲裁裁決不發(fā)生法律效力。故對于仲裁認(rèn)定的事實不能作為證據(jù)使用，也不能以仲裁認(rèn)定的事實直接來認(rèn)定案件的事實。但對于仲裁委的開庭筆錄中記載的為當(dāng)事人自認(rèn)的事實是否可以作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)，有待研究。我們認(rèn)為，應(yīng)賦予對方對其自認(rèn)的事實的抗辯權(quán)，在無脅迫和其他證據(jù)足以推翻的情況下，可以確定自認(rèn)的效力，因為事實本身具有客觀性，在特定條件下對于于己不利的事實的承認(rèn)，從某種程度上來說，具有較強的真實性。另外，對于一方提交的仲裁機關(guān)依職權(quán)調(diào)取的證據(jù)，一般情況下都應(yīng)當(dāng)予以承認(rèn)其證明力，但這些證據(jù)基于勞動爭議案件訴訟程序的獨立性，必須由當(dāng)事人將這些材料作為證據(jù)提交到法院才具有證據(jù)的效力。

(三)有關(guān)仲裁費問題

仲裁費從理論上來說應(yīng)是由仲裁機構(gòu)依據(jù)仲裁雙方仲裁請求與仲裁機構(gòu)支持的多少來由一方承擔(dān)或雙方分擔(dān)的費用。我們認(rèn)為，仲裁費作為仲裁裁決結(jié)果的內(nèi)容之一，如果當(dāng)事人對裁決不服提起了訴訟，仲裁費當(dāng)然可以作為訴訟請求之一而訴請人民法院進(jìn)行裁決。由此引發(fā)的問題是：人民法院在裁判時，仲裁費承擔(dān)的判別標(biāo)準(zhǔn)是什么?是按仲裁結(jié)果來定，還是按訴訟結(jié)果來定?我們認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人勝敗訴比例來定，因為仲裁裁決在當(dāng)事人一方或雙方提起訴訟后即不具有法律效力，故應(yīng)根據(jù)訴訟結(jié)果對仲裁費重新計算。

(四)有關(guān)仲裁申訴期的性質(zhì)及起始時間的認(rèn)定問題

從勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第85條與《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定來看，“知道或者應(yīng)當(dāng)知道自己的權(quán)利被侵害之日”是勞動爭議仲裁申訴時效起始之日，仲裁申訴期與訴訟時效雖然制度設(shè)置不同，但也有許多相似之處，故對于確已超過仲裁申請期限，但有不可抗力或者其他法定的正當(dāng)理由的，應(yīng)依法按勞動爭議案件處理。基于申訴期的訴訟時效的性質(zhì)，故也應(yīng)存在申訴期的中止與中斷制度上的設(shè)計。在仲裁申請期間內(nèi)，勞動者因不可抗力等其他客觀原因無法申請仲裁的，申請仲裁期間中止;從中止的原因消滅之日起，申請仲裁期間連續(xù)計算。對于仲裁申請期間因勞動者向有關(guān)部門請求權(quán)利救濟(jì)或用人單位同意履行義務(wù)而中斷，從有關(guān)部門作出處理決定、明確表示不予以處理，或者用人單位明確拒絕履行義務(wù)時起，仲裁期間重新計算。

(五)有關(guān)一審認(rèn)定承擔(dān)責(zé)任主體與仲裁裁決承擔(dān)主體不一致時如何處理的問題

對于不服仲裁裁決的一方或雙方起訴后，出現(xiàn)責(zé)任主體認(rèn)定不一致的情形時，法院的最終裁決可能出現(xiàn)如下結(jié)果：1.駁回原告的訴訟請求。2.變更訴訟主體包括追加當(dāng)事人或第三人，從而作出裁決。對于第一種情形而言，存在原告對于自己的權(quán)利如何救濟(jì)的問題。我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)依法可以直接起訴。因為這個勞動爭議事實本身已經(jīng)過了仲裁程序，仲裁主體認(rèn)定的錯誤是法院應(yīng)當(dāng)糾正的，對于已經(jīng)過仲裁的勞動爭議糾紛，當(dāng)然可以直接向法院起訴。

(六)關(guān)于勞動爭議過程中雙方達(dá)成的補償、賠償協(xié)議的效力問題

在勞動爭議發(fā)生后，雙方當(dāng)事人當(dāng)然可以達(dá)成一致的賠償、補償協(xié)議，法院應(yīng)依法對于這個賠償、補償協(xié)議的合法性進(jìn)行審查，當(dāng)然對于違反勞動法的強制性規(guī)定的內(nèi)容或有欺詐或脅迫存在的情形，法院應(yīng)予以確認(rèn)其無效。需要注意的是，對于賠償、補償協(xié)議只要涉及到勞動關(guān)系糾紛的爭議仍應(yīng)向勞動仲裁部門申請仲裁，但不涉及勞動關(guān)系糾紛的，人民法院可以直接受理。

(七)關(guān)于仲裁委員會作出準(zhǔn)許撤回申訴或按撤回申訴處理的裁決的效力問題

仲裁委員會在處理勞動仲裁案時，往往會出現(xiàn)準(zhǔn)許撤回申訴或按撤回申訴處理的裁決，對于這種裁決勞動仲裁委員會一般情形下準(zhǔn)許勞動者或當(dāng)事人一方可以依法在申訴期間內(nèi)再向仲裁委員會就同一事實申請仲裁。故基于此，我們認(rèn)為，當(dāng)事人對勞動仲裁委員會作出準(zhǔn)許撤回申訴或按撤回申訴處理的決定不服，依法向人民法院起訴的，裁定不予受理或者駁回起訴。其原因在于對于準(zhǔn)許撤回申訴或按撤回申訴處理的情形應(yīng)視為該案的勞動爭議事實沒有經(jīng)過仲裁這個前置程序，故人民法院對于此種情形是不能直接受理的。

二、勞動關(guān)系的法律和事實上的認(rèn)定問題

(一)勞動關(guān)系主體資格的認(rèn)定

審理勞動爭議案件是以勞動關(guān)系存在為前提。勞動關(guān)系認(rèn)定上應(yīng)注意四個方面：1.勞動關(guān)系的主體資格;2.勞動是勞動力與生產(chǎn)資料的結(jié)合的過程。3.用人單位與勞動者之間存在著管理與被管理的關(guān)系，即內(nèi)部上的隸屬關(guān)系;4.外部上，勞動者可以用人單位的名義進(jìn)行一定職務(wù)活動，且這些活動的法律后果由用人單位承擔(dān)。其中，對于勞動關(guān)系的特殊形態(tài)的認(rèn)定在現(xiàn)實審判實踐中存在爭議。下面就勞動關(guān)系的特殊形態(tài)問題進(jìn)行如下分析。1.非法用人單位的用工主體資格問題。非法用人單位是指無營業(yè)執(zhí)照或未經(jīng)依法登記、備案的單位或被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位?！秳趧臃ā返?條明確地規(guī)定了5類用工主體。但當(dāng)這5類主體出現(xiàn)了以上情形，是否仍然具備用工主體資格的問題，在學(xué)界一直存在重大分歧。我們認(rèn)為，非法用人單位具備有勞動法意義上的用人單位的內(nèi)涵，故仍應(yīng)認(rèn)為其有用工主體資格?！?a href='http://m.shkps.cn/gongshang/1.html' target='_blank' data-horse>工傷保險條例》第63條也說明了這一點。(第63條規(guī)定：無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害或者患職業(yè)病的，由該單位向傷殘職工或者死亡的直系親屬給予一次性賠償，賠償標(biāo)準(zhǔn)不得低于本條例規(guī)定的工傷保險待遇……前款規(guī)定的傷殘職工或者死亡職工的直系親屬就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的。....按照勞動爭議的有關(guān)規(guī)定處理)。故我們在認(rèn)定勞動關(guān)系時應(yīng)對“單位”的內(nèi)涵作擴大解釋，對于非法用人單位仍賦予用工主體資格，基于此而發(fā)生的糾紛仍按勞動爭議案件處理。

2.承包關(guān)系下的勞動關(guān)系的認(rèn)定問題。這種承包關(guān)系一般分為兩種承包方式：一是工程承包。對于工程上的總包人、發(fā)包人、承包人誰是真正用工的主體，我們認(rèn)為應(yīng)看承包人是否具有用工資格來界定是否存在勞動關(guān)系。只要承包人具備有用工資格，其與勞動者之間就存在著勞動關(guān)系，否則就不存在勞動關(guān)系。另外，對于將建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包后，實際施工人是否具有用工資格，也是認(rèn)定其與勞動者之間是否有勞動關(guān)系的條件。至于法律上規(guī)定分包人與承包人作為共同被告起訴(見勞動法的司法解釋第12條的規(guī)定)，我們認(rèn)為在這里勞動者只與一個單位存在著勞動關(guān)系，應(yīng)由一個單位負(fù)責(zé)職工的保險、工資及其他的管理活動的。在認(rèn)定勞動關(guān)系時應(yīng)將其與責(zé)任分開來理解，有責(zé)任不一定就存在著勞動關(guān)系，而有勞動關(guān)系卻一定有責(zé)任。故在建設(shè)工程承包關(guān)系中，我們可以通過找上線的方式，直到找到有用工資格的主體為止。二是企業(yè)內(nèi)部承包問題。對于這種承包與工程上的分包有著本質(zhì)上的區(qū)別。這種承包一般情況下不影響其與該企業(yè)的勞動關(guān)系，故因勞動爭議糾紛處理時應(yīng)將該企業(yè)作為當(dāng)事人進(jìn)行仲裁或訴訟。

3.關(guān)聯(lián)公司中的勞動關(guān)系認(rèn)定問題。所謂關(guān)聯(lián)公司是指具有獨立民事主體資格的公司與另一個由其控股或由其出資成立的機構(gòu)之間的在經(jīng)營或管理上存在或多或少的聯(lián)系的兩個公司或兩個以上的公司。審判實踐中此類常見的情形有：母子公司、總分公司、公司及其分支機構(gòu)等等。在理論上有兩種觀點：一種觀點認(rèn)為關(guān)聯(lián)公司間存在兩層勞動關(guān)系。關(guān)聯(lián)公司都是合法的用工主體，故都是勞動法律關(guān)系的主體。另一種觀點認(rèn)為關(guān)聯(lián)公司間只存在一層勞動關(guān)系，只有實際的用人單位才與勞動者之間存在勞動法意義上的勞動關(guān)系。我們比較贊成第二種觀點即在關(guān)聯(lián)公司中只存在一種勞動關(guān)系。主要理由如下：一是對勞動法規(guī)定的用工主體之一的經(jīng)濟(jì)組織作擴大解釋即只要這個組織在進(jìn)行一定的經(jīng)濟(jì)活動，勞動者的勞動力與這個經(jīng)濟(jì)組織的生產(chǎn)資料有效的結(jié)合，即可以認(rèn)定為勞動關(guān)系存在。二是總公司或母公司對于其分公司或子公司的人事檔案或程序上的審批管理，不具有勞動法意義上的“用工”的條件，只是其作為內(nèi)部管理的一種手段而已，不是勞動法意義上的對于公司員工的管理。從上述分析可以看出，對于有營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)或分公司其本質(zhì)上已具有獨立的用工主體資格，依法獨立地與勞動者成立勞動關(guān)系，故在仲裁或起訴時可以以有營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)或分公司為當(dāng)事人進(jìn)行。至于他們是否有獨立的民事主體資格或是否能獨立承擔(dān)責(zé)任，這完全可以在訴訟中通過當(dāng)事人申請追加、法院依職權(quán)追加或依民事訴訟的執(zhí)行程序在執(zhí)行過程中解決。

4.農(nóng)民工、護(hù)工與打散工的問題。對于這些勞動者的問題，審判實踐中一直存在著困惑。對于涉及這類勞動者的案件，我們一般認(rèn)為應(yīng)從以下幾方面進(jìn)行審查。(1)嚴(yán)格按照勞務(wù)關(guān)系、承攬關(guān)系、或雇傭關(guān)系、勞動關(guān)系的法律特征去考量。(2)注意這些勞動者是否具有人格的重合性這一一般標(biāo)準(zhǔn)，即其是否能以用人單位的名義進(jìn)行勞動或進(jìn)行其他的活動。如具有這一人格的重合性，我們傾向認(rèn)定為存在勞動關(guān)系。(3)以人格的重合性為一般標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定是否具有勞動關(guān)系的基礎(chǔ)上可以經(jīng)濟(jì)重合性作為輔助手段進(jìn)一步來考量。即勞動者的勞動是否為這個經(jīng)濟(jì)組織在創(chuàng)造財富，勞動者的收入是否在與這個經(jīng)濟(jì)組織的經(jīng)濟(jì)效益掛鉤。

5.單位使用退休人員的法律關(guān)系的認(rèn)定問題。單位的退休人員與單位之間本身應(yīng)還存在著勞動關(guān)系，而另一用人單位使用該單位退休人員的現(xiàn)象時常存在，對于后一用人單位一般不必繳納社保，故有學(xué)者將此種勞動關(guān)系稱為特殊勞動關(guān)系。但一般都認(rèn)為此種情形下兩種勞動關(guān)系并存，后一種勞動關(guān)系同樣受勞動法的調(diào)整，在勞動過程中發(fā)生的工傷保險，由后一用人單位參照給予工傷保險。

(二)公司《員工手冊》的性質(zhì)及其條款的效力

在勞動法中，有一部分關(guān)于勞動報酬和勞動條件最低標(biāo)準(zhǔn)的法律規(guī)范，這部分規(guī)范通常稱為勞動基準(zhǔn)法。對于這部分的規(guī)范在勞動法中一般是禁止性規(guī)范，具有很強的法定性。這部分規(guī)范主要體現(xiàn)在：最高工時和休假、

最低工資、勞動安全衛(wèi)生、女工及未成年人保護(hù)等等。其次，勞動合同中還有一些強制性規(guī)定如：醫(yī)療期、經(jīng)濟(jì)補償、無固定期限合同、不得解除合同等的規(guī)定。另外，勞動法作為社會保障法的一個部門法，其對于社會保障部分的命令性規(guī)范，同樣具有法定性與強制性。故在勞動法中遵循法定優(yōu)先原則，集體合同、勞動合同、勞動規(guī)則確定的標(biāo)準(zhǔn)未達(dá)到國家規(guī)定的勞動基準(zhǔn)的，均應(yīng)是無效的?；诖?，公司《員工手冊》作為勞動規(guī)則的表現(xiàn)形式之一，不得違反上述強制性規(guī)范的規(guī)定，否則無效?！秵T工手冊》本身是經(jīng)濟(jì)組織的自治性規(guī)范，故可以作為處理勞動爭議案件的依據(jù)。對于《員工手冊》中勞動紀(jì)律(或規(guī)章制度)部分的條款，依照法律的規(guī)定，需經(jīng)過民主程序制定，且應(yīng)當(dāng)公示。另外在審判實踐中公司的勞動紀(jì)律或規(guī)章制度中經(jīng)常規(guī)定有用人單位對于職工的罰款的內(nèi)容，對此罰款的性質(zhì)，應(yīng)如何認(rèn)定?我們認(rèn)為，罰款作為公司自治的一種手段，應(yīng)對勞動者具有拘束力，但必須在數(shù)額和適用條件上加以限制，故在審判實踐中，對于這部分的事實的審查，應(yīng)注意對勞動者的違紀(jì)的嚴(yán)重程度進(jìn)行審查和罰款的數(shù)額與公司因勞動者過錯程度、勞動者的工資收入等因素聯(lián)系起來進(jìn)行審查，一般不應(yīng)超過每月工資的20%。(三)勞動關(guān)系的認(rèn)定

在勞動法中，事實勞動關(guān)系同樣受勞動法的調(diào)整。如何判斷構(gòu)成事實勞動關(guān)系，我們認(rèn)為可以從以下三個方面進(jìn)行考查：一用人單位是否支付了比較確定的與工資相類似的勞動報酬;二是勞動者付出的勞動是否是用人單位業(yè)務(wù)組成部分或者勞動者是否已實際接受用人單位的管理約束。三是用人單位是否以發(fā)放工作證、登記表、報名表等類似的或其他方式允許以用人單位的名義工作。另外，在審判實踐中，對于已建立了勞動關(guān)系但未簽訂勞動合同或勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，雙方未及時續(xù)簽合同的，形成事實勞動關(guān)系。事實勞動關(guān)系可視為無期限的勞動關(guān)系，故事實勞動關(guān)系可以單方終結(jié)。對于終結(jié)事實勞動關(guān)系是否需要經(jīng)濟(jì)補償?shù)膯栴}，現(xiàn)行的司法解釋并未有明確規(guī)定。我們認(rèn)為，用人單位對于這種勞動關(guān)系的終結(jié)同樣要給付經(jīng)濟(jì)補償金，其計算年限是勞動者在本單位的實際工作年限。

三、勞動合同解除、終止中的法律問題

(一)協(xié)商解除合法性審查問題

依《勞動法》第24條之規(guī)定，勞動合同在實際履行過程中，勞動者或用人單位任何一方都可以隨時向另一方提出提前解除合同的意思表示，這個意思表示并不立即導(dǎo)致合同的解除，必須在雙方達(dá)成合意的情況下才能導(dǎo)致合同的解除。故在審判實踐中對于協(xié)商解除應(yīng)從以下幾方面進(jìn)行審查：1.雙方是否已協(xié)商一致達(dá)成協(xié)議;2.協(xié)商解除的時間是否是在合同到期之前;3.經(jīng)濟(jì)補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)是否低于法定標(biāo)準(zhǔn)。一般認(rèn)為在協(xié)商解除中，雙方必須已達(dá)成協(xié)議，企業(yè)提出解除合同的必須支付經(jīng)濟(jì)補償金，且這個補償金額不低于法定標(biāo)準(zhǔn)。

(二)試用期解除合法性審查問題

試用期的期限依《勞動法》第21條《關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知》第3條的規(guī)定，試用期的期限因合同期的不同而不同，但最長不超過60日。故在對試用期解除的合法性審查時，首先應(yīng)注意試用期約定是否合法有效;其次，注意解除時間應(yīng)在試用期內(nèi);最后，員工是否符合錄用條件。依《勞動法》第25、32條的規(guī)定，企業(yè)試用期解除與員工試用期解除時間上和方式上是相同的，即都在試用期內(nèi)，隨時通知即可，但企業(yè)試用期解除多一個條件，即企業(yè)在能夠證明勞動者不符合錄用條件時才能行使這個試用期的解除權(quán)。

(三)嚴(yán)重違紀(jì)解除合同的合法性審查問題

以違紀(jì)解除合同的，首先要審查單位勞動紀(jì)律的有效性，單位的勞動紀(jì)律不合法的不能作為違紀(jì)解除的理由;其次，要認(rèn)定員工的違紀(jì)行為的嚴(yán)重性，這個嚴(yán)重性是指情節(jié)的嚴(yán)重。這種嚴(yán)重性須足以解除勞動合同;再次，對于違紀(jì)本身來說，員工的主觀上應(yīng)存在故意。最后，從證據(jù)的角度上看，員工違紀(jì)的事實必須清楚，證據(jù)確鑿，用人單位在違紀(jì)的事實上承擔(dān)舉證責(zé)任。

(四)嚴(yán)重失職解除合同的合法性審查問題

以失職解除合同的，在審判實踐中，對其合法性的審查，一般應(yīng)審查以下幾方面：首先，在主觀上，對員工存在過失的審查;其次，對員工的過失行為的定性審查即要審查員工行為是否不符合其應(yīng)盡職責(zé)和基本要求;再次，員工行為對單位造成損失，這種損失足夠重大;最后，從證據(jù)的角度看，員工的失職事實清楚、證據(jù)確鑿。

(五)醫(yī)療期滿解除的合法性審查問題

依《勞動法》第26、29條的規(guī)定來看，醫(yī)療期實質(zhì)上是指企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷停止工作治病休息不得解除勞動合同的時限。依勞動部《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期》第3、4條的規(guī)定來看，對于非工傷或職業(yè)病的患病職工醫(yī)療期期限的確定是需要審查該職工的實際工作年限和本單位工作年限的。醫(yī)療期內(nèi)勞動合同一般不得解除，在醫(yī)療期內(nèi)合同到期，該合同期應(yīng)順延至醫(yī)療期滿。對于醫(yī)療期滿的解除一般應(yīng)審查如下幾項內(nèi)容：首先，職工患病或非因工負(fù)傷和職業(yè)病的審查;其次，醫(yī)療期是否已滿的審查;最后，是否有不能從事原工作也不能從事另行安排的工作的事實的審查。只有上三個要件同時具備時，用人單位才可以行使醫(yī)療期滿解除權(quán)。對于醫(yī)療期滿解除的法律后果之一是用人單位應(yīng)給予經(jīng)濟(jì)補償金，依其在本單位的工作年限，每滿1年的給1個月的補償，無最高額限制，對于未治愈的應(yīng)給予醫(yī)療補助金，一般不少于6個月，重病依法應(yīng)予以增發(fā)。但對于勞動合同順延至醫(yī)療期滿終止的，不需要支付經(jīng)濟(jì)補償金，但需要支付醫(yī)療補助費。

(六)不能勝任解除合同的合法性審查問題

不能勝任解除合同屬于勞動者無過失的解除，在審判實踐中，對于用人單位以不能勝任為理由解除勞動合同的，必須嚴(yán)格進(jìn)行審查。不能勝任解除的條件應(yīng)包括：首先，不能勝任原工作;其次，用人單位有對其進(jìn)行培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位的行為;最后，對于培訓(xùn)后或新的工作崗位仍不能勝任?？梢?，對于不能勝任的解除，勞動者必須出現(xiàn)兩次不能勝任的情形。

四、勞動合同中的違約金的性質(zhì)及與補償金、賠償責(zé)任的區(qū)別

在審判實踐中經(jīng)常出現(xiàn)在勞動合同中約定違約金的問題，對于勞動合同中約定的違約金的性質(zhì)，我們認(rèn)為違約金同樣是勞動合同雙方當(dāng)事人在簽訂合同時約定的一方不履行合同中約定的義務(wù)，而應(yīng)給予另一方的金額。是承擔(dān)違約責(zé)任的一種方式。一般認(rèn)為違約金具有一定的懲罰性質(zhì)，雙方在合同中自愿的基礎(chǔ)上確定的違約金對于雙方具有拘束力。關(guān)于是否在勞動合同中可以約定違約金的問題，學(xué)者有兩種意見：一種意見認(rèn)為，可以任意約定違約金;第二種意見認(rèn)為，只能限制約定違約金。我們認(rèn)為，勞動合同不同于一般的民事合同，在勞動合同條款上，其內(nèi)容不得與勞動法中的強制性的、基準(zhǔn)性的規(guī)范相沖突，針對這些條款，勞動合同是不能任意約定違約金的。我們認(rèn)為應(yīng)限制約定違約金，即可以約定違約金的條款主要體現(xiàn)在：違反服務(wù)期的約定、違反商業(yè)秘密、違反競業(yè)禁止等等。這種觀點已體現(xiàn)在《上海市勞動合同條例》和《江蘇省勞動合同條例》等規(guī)定中。

另外，對于適用違約金的情況下，一般本著公平合理的原則，對于違約金低于實際損失時，按實際損失賠償，違約金高于實際損失的，按約定賠償違約金賠償。對于違約金畸高的，另一方一般可以請求仲裁機構(gòu)或人民法院予以減少。經(jīng)濟(jì)補償金在勞動法中具有其本身的法定性與數(shù)額的確定性，故對于約定違約金的情況下，除考查其是否有效之外，一般可以與經(jīng)濟(jì)補償金一并適用，即對于同一事實不能重復(fù)適用經(jīng)濟(jì)補償金和違約金。

五、工傷保險中的法律問題(一)工傷認(rèn)定的法律問題

工傷是指因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病。工傷認(rèn)定的前提是勞動者與用人單位之間存在著勞動關(guān)系，這里的勞動關(guān)系包括事實勞動關(guān)系。沒有勞動關(guān)系也就不存在工傷認(rèn)定，故在勞務(wù)關(guān)系與雇傭關(guān)系中就不存在工傷認(rèn)定的問題，只存在著人身侵權(quán)損害賠償問題。對于工傷的審查，一般從三個要件來進(jìn)行：工作時間、工作場所、工作原因。對于因履行工作職責(zé)受暴力傷害，一般認(rèn)為是屬于工傷的范圍，依法應(yīng)按工傷處理。

(二)勞動能力鑒定的法律問題

勞動能力一般由鑒定委員會根據(jù)專家組的鑒定意見作出鑒定結(jié)論，對于勞動能力鑒定不服的，當(dāng)事人可以申請再次鑒定。由于再次鑒定為最終結(jié)論，故對于勞動能力鑒定不服的，當(dāng)事人是不可以提起行政訴訟的，這一點與工傷的認(rèn)定程序是不同的。

(三)留薪期滿后，員工仍然需要停工醫(yī)療的法律問題

員工發(fā)生工傷后，員工應(yīng)依法享有停工留薪期，停工留薪期待遇依《工傷保險條例》第29、30、31條的規(guī)定有以下幾項：治療工傷所需費用，住院伙食補助費，異地就醫(yī)交通，住宿等費用，輔助器具費用，護(hù)理費，原工資福利待遇等等。但這個期限依法不超過12個月，經(jīng)市級勞動能力鑒定委員會確認(rèn)，再延長也不得超過12個月。停工留薪期滿后，對于員工已進(jìn)行傷殘評定的，員工依法享受傷殘待遇;對于未進(jìn)行傷殘評定的，需要繼續(xù)治療的，享受工傷醫(yī)療待遇。

(四)勞動者發(fā)生工傷，享受了工傷待遇的，是否可以再主張精神損害賠償的問題

我們認(rèn)為，將工傷損害賠償作為勞動爭議案件處理，原因是其在處理該案件的程序、審查的內(nèi)容、責(zé)任認(rèn)定、歸責(zé)原則、賠償范圍等各方面均與民法上的侵權(quán)損害賠償案件有很大的差異。從工傷損害賠償?shù)馁r償范圍上可以看出其沒有包括精神損害賠償?shù)牟糠郑饰覀冋J(rèn)為員工對于因工傷造成損害的，基于用人單位有過錯或第三人有過錯的情形下，可以依法向用人單位或第三人提起精神損害賠償之訴?；诖?，工傷爭議案件中如果涉及到第三人侵權(quán)時，勞動者可以選擇第三人或用人單位其中之一來維護(hù)自己的權(quán)益。一般選擇用人單位的就按勞動爭議案件處理。