代理詞

尊敬的審判長、審判員：

XXX律師事務所依法接受劉某的委托，指派我擔任其一審代理人，現(xiàn)根據(jù)事實及法律發(fā)表代理意見如下：

一、原告列劉某為被告，屬于訴訟主體不適格。

由于本案是合同糾紛案件，原告的訴訟請求是要求解除《碳鋼螺栓球網(wǎng)架加工協(xié)議書》，返還貨款。但是被告劉某與原告季某并有合同關系，更沒有收到過原告的貨款。合同關系根本不存在，更談不上劉某違約的問題了。根據(jù)《合同法》第二條合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。合同作為一種債的關系，不同于其他民事法律關系的重要特點，即合同的相對性。主要表現(xiàn)為：

1、主體的相對性，即合同關系只發(fā)生在特定的主體之間，只有合同當事人一方能夠向合同的另一方當事人基于合同提出請求貨提起訴訟。

2、內(nèi)容的相對性，即除法律、合同另有規(guī)定外，只有合同當事人才能享有某個合同所規(guī)定的權利義務并承擔合同所規(guī)定的義務，除合同當事人外任何第三人不能主張合同上的權利。

3、責任的相對性，即違約責任只能在特定的當事人之間發(fā)生，合同關系以外的人不負違約責任。合同當事人也對其不承擔違約責任。

因此原告季某列劉某為被告屬于訴訟主體不適格。

二、本案的案由為合同糾紛，因此只應當審理合同履行中的問題，不應當審理侵權的問題。原告既然按照合同起訴的，就不能再主張被告劉某侵權。

合同關系與侵權關系不是同一個法律關系，根據(jù)《合同法》第122條因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權益的，受損害方有權依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求承擔侵權責任。根據(jù)該條規(guī)定原告應當只能選擇一種理由起訴，要求按照合同糾紛起訴，要求按照侵權糾紛起訴。兩種請求不能同時主張。

三、根據(jù)法庭調(diào)查可知，原告季某之所以能夠把貨提走有兩個原因:

1、由于原告季某違約在先。

根據(jù)原告季某與被告濟寧某某有限公司于2010年11月9日簽訂的《碳鋼螺栓球網(wǎng)架加工協(xié)議書》約定，本協(xié)議簽字生效后，甲方(季謀)預付拾萬元整，裝車前再付所有余款。但是原告季某并?有按時支付預付款，況且在來提貨時在裝車前也?有付清所有余款。

《合同法》第六十七條當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方不履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求。由于原告季某違約在先，不按照合同約定支付貨款，被告濟寧某某有限公司因此可以拒絕交付貨物。原告在沒有按照合同約定支付貨款的情況下，要求卻要求被告濟寧某某有限公司交付貨物完全是無賴行為。

2、由于原告季某與曲阜某某有限公司存在經(jīng)濟糾紛，曲阜市人民法院依法對貨物進行了查封。被告劉某只是作為曲某某有限公司的工作人員，代表公司去與原告季某協(xié)商這件事，并沒有組織原告提貨。

由此可知被告劉某有阻止原告季某拉貨，不存在侵權的事實。

四、原告季某主張的的12萬元的經(jīng)濟損失根本不存在。

原告季某開庭時提供的某某市文化體育廣播電視局與山東某某集團)有限公司簽訂的《施工合同》，及某某市文化體育廣播電視局向山東某某(集團)有限公司下達的《中標通知書》可以證明，原告季某并不是某某市博物館玻璃屋頂輕鋼屋架工程的承包人，況且季某也沒有質(zhì)證承攬該工程。所以12萬元的經(jīng)濟損失不是原告季某的，其也沒有權利主張。況且該12萬元所列的經(jīng)濟損失與本案沒有任何關系。

五、原告提供的12萬元的罰款單不是真實的，也不是對原告的罰款。與原告沒有關系。首先該罰款不應當，也不存在，根據(jù)某某市文化體育廣播電視局與山東某某(集團)有限公司簽訂的《施工合同》第八條可知，雙方有約定罰款及違約金，該罰款山東某某(集團)有限公司完全可以不交，況且原告季某也沒有提供繳納罰款的證明。其次假設罰款存在，也給原告季某沒有任何關系，因為有對原告季某罰款。原告季某向被告主張損失更是沒有依據(jù)。

綜上所述原告季某的訴訟請求沒有事實及法律依據(jù)，應當駁回原告季某對被告劉某的訴訟請求。

代理人：XXX

XXXX律師事務所律師