一、如何確定免責(zé)條款是否有效

一般情況下，只要經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商確定的免責(zé)條款，不違及社會(huì)公共利益，法律是承認(rèn)免責(zé)條款的效力的，否則就沒有合同自由可言了。確認(rèn)免責(zé)條款有效，應(yīng)具備以下法律要件：

1、必須是雙方當(dāng)事人真實(shí)的意思表示。合同的本質(zhì)即是一種合意，合同的成立意味著雙方當(dāng)事人的意思表示達(dá)成一致。這個(gè)意思表示必須要明確且真實(shí)。合同中所約定的全部條款都必須是雙方當(dāng)事人經(jīng)過深思熟慮后形成的真實(shí)的意思表示，否則無效。

2、必須經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商同意。雙方的意思表示都是通過一定的條款表現(xiàn)出來的，意思表示一致應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為對(duì)合同全部條款和內(nèi)容的協(xié)商一致。即使是格式合同，也必須對(duì)規(guī)定的條款(包括附加條款)達(dá)成一致，必須為對(duì)方當(dāng)事人所接受才能締約生效，否則無效。

3、必須符合社會(huì)公共利益要求。合同中免責(zé)條款的訂立，必須要保障公民及親友的生命健康、名譽(yù)、榮譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等免受損害，必須維護(hù)國家、集體或第三人的合法權(quán)益和利益，否則無效。

4、必須合理分配雙方當(dāng)事人之間的權(quán)益與風(fēng)險(xiǎn)。合理分配雙方當(dāng)事人之間的權(quán)益與風(fēng)險(xiǎn)是免責(zé)條款的主要功能，也是其合理性因素之所在。司法實(shí)踐中，大多免責(zé)條款是在既有的價(jià)格、保險(xiǎn)等機(jī)制的背景下合理分配風(fēng)險(xiǎn)的措施，是維護(hù)企業(yè)的合理化經(jīng)營、平衡條款使用人、相對(duì)人乃至第三人之間利益關(guān)系的手段，它不是對(duì)國家強(qiáng)制性的否定，也不是對(duì)法律的譴責(zé)和否定違約以及侵權(quán)態(tài)度的藐視。

5、必須予以說明的格式合同免責(zé)條款，其提供者必須盡說明義務(wù)。

二、適用免責(zé)條款應(yīng)注意什么

1、在合同訂立階段，免責(zé)條款的提出方必須確保該免責(zé)條款成為合法有效的合同的組成部分。

首先，確保合同合法有效是免責(zé)條款發(fā)生效力的前提。一個(gè)無效的合同，免責(zé)條款是不可能發(fā)生效力的。

其次，免資條款必做成為合同的組成都分。必須載于合同文本之上，或能夠舉證證明被免責(zé)條款的口頭合同的部分。

2、本著公平、誠實(shí)信用和公序良俗原則提出免責(zé)條款，是免責(zé)條款能夠發(fā)生法律效力的基本前提。我國《合同法》第40條和第53條分別從公平和公序良俗原則角度出發(fā)對(duì)免責(zé)條款的效力進(jìn)行了約束，同時(shí)，違反誠實(shí)信用原則的免責(zé)條款，如免除承運(yùn)人將貨物過失交付托運(yùn)人指定的接收人之外的其他人的責(zé)任，也是不為合同法理論和實(shí)踐所認(rèn)可的。

3、使用清楚、明確，不易產(chǎn)生歧義的文字表述免責(zé)條款的內(nèi)容，是當(dāng)事人提出免責(zé)條款所追求的基本目標(biāo)——免除或減少未來風(fēng)險(xiǎn)得以實(shí)現(xiàn)的根本保證。

如果免責(zé)條款的表述不明確，在發(fā)生疑義時(shí)，會(huì)被從嚴(yán)限制解釋，以保護(hù)相對(duì)方的利益。例如：

(1)在免責(zé)條款未指明是免除違約責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任時(shí)，由于侵權(quán)責(zé)任規(guī)范“適當(dāng)兼顧人類活動(dòng)自由和民事主體的合法權(quán)益不容侵犯”的特殊職責(zé)，在免除違約責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任不明確時(shí)，應(yīng)選擇只免除違約責(zé)任。

(2)在條款利用人可能負(fù)過錯(cuò)責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任的情況下，如果免責(zé)條款未指明所免除的責(zé)任是否包括過錯(cuò)責(zé)任時(shí)。因?qū)^錯(cuò)責(zé)任的追究是維護(hù)法律嚴(yán)肅性和權(quán)威性的基本要求，首先選擇只免除過錯(cuò)責(zé)任。

(3)在購銷合同中，當(dāng)事人雙方約定：若買受人在一定期間內(nèi)對(duì)貨物的質(zhì)量不提出異議，即視為貨物合格，出賣人不負(fù)責(zé)。在這里，免除的是出賣人“已經(jīng)交付的貨物”的瑕疵責(zé)任，還是“尚未交貨”的瑕疵責(zé)任?在用語不明確時(shí)，解釋為只免除“已經(jīng)交付的貨物”的瑕疵責(zé)任，不免除“尚未交貨”的責(zé)任。因?yàn)榘匆话憷斫?，?duì)尚未交付的貨物在質(zhì)量上是否合格，買受人難以知曉。

(4)在當(dāng)事人有權(quán)約定免除第三人對(duì)合同相對(duì)人所負(fù)責(zé)任的情況下，如果免責(zé)條款所欲免除的責(zé)任是否包括第三人所負(fù)之責(zé)不明確時(shí)，解釋為免除第三人所負(fù)的責(zé)任。但是，如果第三人對(duì)合同相對(duì)人所負(fù)之責(zé)系故意責(zé)任或重大過失責(zé)任，而條款制作人所負(fù)之責(zé)為無過錯(cuò)責(zé)任或一般過失責(zé)任，那么就不免除第三人所負(fù)的責(zé)任。

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