1名義股東與實(shí)際出資人之間的股權(quán)代持協(xié)議的合法有效

在法律上，名義股東與實(shí)際出資人之間的股權(quán)代持協(xié)議的合法性已經(jīng)被司法解釋予以確認(rèn)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定(三)》(以下簡稱《公司法司法解釋(三)》)中涉及股權(quán)代持的有關(guān)條款如下：

第二十五條有限責(zé)任公司的實(shí)際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實(shí)際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實(shí)際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。

前款規(guī)定的實(shí)際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議，實(shí)際出資人以其實(shí)際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機(jī)關(guān)登記為由否認(rèn)實(shí)際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持。

實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持。

2名義股東與實(shí)際出資人之間的股權(quán)代持協(xié)議不能規(guī)避的法律風(fēng)險

1、名義股東惡意侵犯實(shí)際出資人合法權(quán)益

由于在工商部門向外公式出來的信息上，名義股東是公司唯一合法股東。名義股東與實(shí)際出資人之間的股權(quán)代持協(xié)議因?yàn)楹贤鄬π栽瓌t，不能對抗名義股東與實(shí)際出資人之外的第三人，第三人基于信任工商部門的工商登記信息與名義股東就股權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓或質(zhì)押等法律行為，實(shí)際出資人不能以股權(quán)代持協(xié)議來對抗第三人，要求確認(rèn)名義股東與第三人之間的法律行為無效。

2、名義股東的債權(quán)人針對代持股權(quán)行使強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利

在股份代持結(jié)構(gòu)之下，股份登記在名義股東名下，其在法律上將被視為名義股東的財(cái)產(chǎn)。如果有第三人(主要是名義股東的債權(quán)人)獲得針對名義股東的法院生效判決，該第三人極可能提出針對代持股份的執(zhí)行請求。在這種情形下，實(shí)際出資人不能以其系實(shí)際出資人為由對抗該第三人的執(zhí)行請求(提出執(zhí)行異議)，因而存在極大的法律風(fēng)險。

3、名義股東不受實(shí)際出資人的實(shí)際控制，不配合實(shí)際出資人管理控制公司

名義股東違反誠實(shí)信用原則，沒有按照股權(quán)代持協(xié)議的約定配合實(shí)際出資人實(shí)際控制管理公司，在這種情況下，由于實(shí)際出資人還不是公司股東，不能越過名義股東的法律障礙直接以公司股東的身份控制公司。

當(dāng)然實(shí)際控制人可以依據(jù)股權(quán)代持協(xié)議起訴名義股東，要求確認(rèn)為公司股東，但訴訟周期較為漫長，而且訴訟過程中的風(fēng)險亦難以全完規(guī)避。

3通過名義股東將代持股權(quán)質(zhì)押給實(shí)際出資人的方式規(guī)避股權(quán)代持中的法律風(fēng)險

名義股東與實(shí)際出資人在簽訂股權(quán)代持協(xié)議的同時，就應(yīng)當(dāng)簽訂名義股東向?qū)嶋H出資人之間的借款合同，名義出資人為保障實(shí)際出資人的借款債權(quán)將其名下股權(quán)質(zhì)押給實(shí)際出資人，并辦理股權(quán)質(zhì)押工商登記。名義股東法律上持有代持股權(quán)，但該股權(quán)又被質(zhì)押給實(shí)際出資人，實(shí)際出資人在法律上占有并鎖定代持股權(quán)。

1、質(zhì)押名義股東代持股權(quán)能夠規(guī)避名義股東惡意處分股權(quán)

名義股東將代持股權(quán)質(zhì)押給實(shí)際出資人后，名義股東處分代持股權(quán)的權(quán)利就受到極大的限制。依據(jù)法律規(guī)定股權(quán)在質(zhì)押期間，沒有撤銷質(zhì)押之前股權(quán)無法完成轉(zhuǎn)讓登記。如此一來，通過質(zhì)押代持股權(quán)的方式就能避免名義股東在代持期間惡意轉(zhuǎn)讓實(shí)際出資人的股權(quán)。

但名義股東與善意受讓人之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議有效。名義股東因股權(quán)質(zhì)押而不能過戶而向善意第三人承擔(dān)違約責(zé)任。

2、質(zhì)押名義股東代持股權(quán)能夠規(guī)避其他債權(quán)人優(yōu)先受償

名義股東將代持股權(quán)質(zhì)押給實(shí)際出資人后，不能排除名義股東因自身債權(quán)人強(qiáng)制執(zhí)行名義股東的股權(quán)而查封代持股權(quán)的執(zhí)行行為。但依據(jù)《民事訴訟法》司法解釋的規(guī)定，對于已經(jīng)設(shè)定質(zhì)押的股權(quán)人民法院可以查封，但在執(zhí)行中首先要滿足質(zhì)權(quán)人的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

實(shí)際出資人在這種情況下，可以行使股權(quán)質(zhì)押的物權(quán)并且在事前就應(yīng)當(dāng)就名義股東以股權(quán)抵償實(shí)際出資人債權(quán)作出協(xié)議并公證(其他股東放棄優(yōu)先購買權(quán)并同意名義股東以股抵債)，且名義出資人不可撤銷的委托實(shí)際出資人指定的受托人辦理以股抵債過戶。

3、名義股東不受實(shí)際實(shí)際出資人的控制，實(shí)際控制人通過行使股權(quán)質(zhì)押權(quán)利及以股抵債成為登記股東

依據(jù)公司發(fā)司法解釋三的規(guī)定，在名義股東不承認(rèn)股權(quán)代持協(xié)議的情況下，不配合實(shí)際出資人控制公司的情況下，實(shí)際控制人只有通過訴訟起訴名義股東并在征得股東人數(shù)過半數(shù)的情況下，才能成為登記股東。

但訴訟過程漫長而且其中風(fēng)險難以完全避免，所以只有在名義股東將代持股權(quán)質(zhì)押給實(shí)際出資人后，并且就名義股東以股權(quán)抵償實(shí)際出資人債權(quán)作出協(xié)議(其他股東放棄優(yōu)先購買權(quán)并同意名義股東以股抵債)并公證，且名義出資人不可撤銷的委托實(shí)際出資人指定的受托人辦理以股抵債過戶(需要公證)，實(shí)際出資人就可以不經(jīng)過確權(quán)訴訟直接向有管轄權(quán)的法院申請執(zhí)行或者直接向工商部門申請股權(quán)過戶，以避免漫長而不確定的訴訟過程。

綜上，股權(quán)代持的法律設(shè)計(jì)存在不可避免的法律風(fēng)險，只有通過股權(quán)質(zhì)押的方式使實(shí)際出資人鎖定由名義股東代持的股權(quán)，才能有效控制股權(quán)代持的法律風(fēng)險。

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