實際投資者、名義股東和公司在代表公司持股過程中所面臨的法律風(fēng)險問題。

一般來說，如果實際投資者和名義股東之間就股權(quán)和收益的所有權(quán)存在爭議，則他們之間的持股協(xié)議的有效性受到關(guān)注。對此，我國《公司法》沒有明確規(guī)定“持有股權(quán)”，導(dǎo)致對協(xié)議效力的認(rèn)定缺乏統(tǒng)一的司法標(biāo)準(zhǔn)。為此，最高人民法院對《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱《公司法解釋三》）中代理所有權(quán)問題的處理作出了司法解釋，其中首次明確顯示了我國法律對有限責(zé)任公司實際出資人股東資格的確認(rèn)，以及實際出資人與名義股東之間的委托代理協(xié)議第三次司法解釋規(guī)定，只要相關(guān)協(xié)議不存在，公司就有權(quán)對其進行代理有合同法第五十二條規(guī)定情形的，持有協(xié)議視為合法有效。

合同法第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；隱瞞合同中的非法目的?！狈尚问?；損害社會公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

在實踐中，代持股份的目的是以法律形式掩蓋違法目的或者逃避法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的，如為規(guī)避市場準(zhǔn)入而代持股份、以代持股份的形式變相行賄等，最終可能認(rèn)定持有協(xié)議無效。二是名義股東濫用股東權(quán)利損害實際投資者利益的風(fēng)險。由于實際投資者不能對其所持股份實施實際控制，存在名義股東利用控制權(quán)損害實際投資者利益的問題。如果名義股東濫用經(jīng)營管理權(quán)、表決權(quán)、分紅權(quán)、增資優(yōu)先權(quán)、剩余財產(chǎn)分配權(quán)，甚至擅自轉(zhuǎn)讓或質(zhì)押股權(quán)，將損害實際投資者的利益。第三，名義股東自身的問題給實際投資者利益造成損害的風(fēng)險。

如果名義股東有無法償還的債務(wù)，法院和其他主管部門應(yīng)依法查封名義股東持有的股權(quán)，并將名義股東持有的股權(quán)用于償還名義股東債務(wù)的風(fēng)險。如果名義股東離婚或死亡，其名下的股權(quán)可能涉及繼承或離婚分割的法律糾紛，而實際投資者可能涉及相關(guān)糾紛。第四，實際投資者的股東資格無法恢復(fù)的風(fēng)險。

根據(jù)《公司法》第三解釋，“實際出資人要求公司變更股東的，應(yīng)當(dāng)出具出資證明書，在股東名冊上記載，未經(jīng)公司其他股東過半數(shù)同意，在公司章程中記載并向公司登記機關(guān)登記的，人民法院不予支持?！薄！豆痉ā芬?guī)定：“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。在同等條件下，經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股份，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)?！币虼耍瑢嶋H投資者要解除委托關(guān)系，恢復(fù)股東資格，可能面臨兩大障礙。一是其他股東沒有過半數(shù)的同意；二是其他股東要求行使優(yōu)先購買權(quán)。二是名義股東面臨的風(fēng)險。在這種關(guān)系中，名義股東可能面臨的法律風(fēng)險如下：

首先，名義股東被要求履行公司出資義務(wù)的風(fēng)險。由于控股協(xié)議的效力不能對抗善意第三人，名義股東承擔(dān)公司的出資義務(wù)。如果實際投資者違約而不出資，那么名義股東就面臨不得不出資的風(fēng)險。在這種情況下，第三方股東無需善意補足出資。雖然名義投資者可以向隱名股東索賠，但他必須面對訴訟的風(fēng)險。第二，稅收風(fēng)險。當(dāng)條件成熟，實際股東準(zhǔn)備終止控股協(xié)議時，實際投資者和名義股東將面臨稅收風(fēng)險。一般來說，稅務(wù)機關(guān)往往不承認(rèn)實際投資者的“一邊倒”，要求實際股東按照公允價值繳納企業(yè)所得稅或個人所得稅。國家稅務(wù)總局2011年第39號公告明確了企業(yè)代個人持有限制性股票的征稅問題。具體而言，對因股權(quán)分置改革而由個人投資、代企業(yè)持有的限制性股票，將限制性股票轉(zhuǎn)讓所得作為企業(yè)應(yīng)納稅所得額計算納稅。

根據(jù)規(guī)定，限售股轉(zhuǎn)讓所得余額在納稅義務(wù)完成后，轉(zhuǎn)讓給實際所有人時不征稅。但國家稅務(wù)總局2011年39號文件僅適用于上市公司限售股轉(zhuǎn)讓，現(xiàn)實生活中其他常見現(xiàn)象仍存在重復(fù)征稅的風(fēng)險。第三，公司面臨的風(fēng)險，公司股權(quán)的代理持股關(guān)系不僅會使實際投資者和名義股東面臨各種不確定的法律風(fēng)險，也會使關(guān)聯(lián)公司面臨不確定的法律風(fēng)險。首先，公司在資本市場融資方面面臨法律障礙。

在我國證券資本市場，代理持股是企業(yè)的絕對紅線。在上市審計實踐中，中國證監(jiān)會嚴(yán)格禁止“代持”，代持幾乎成為監(jiān)管機構(gòu)、中介機構(gòu)和上市公司的雷區(qū)。《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》規(guī)定，“發(fā)行人股權(quán)清晰，而控股股東與控股股東及實際控制人控制的股東之間不存在重大的股權(quán)糾紛，“股權(quán)明晰”成為中國證監(jiān)會禁止上市公司代持股份的理論依據(jù)。目前，上市公司控股股東需要向自然人披露信息，不得代為持有。二是面臨公司注銷風(fēng)險。這種風(fēng)險主要存在于外國投資者作為實際投資者的情況下。根據(jù)我國有關(guān)法律法規(guī)，設(shè)立外商投資企業(yè)必須經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)。為了規(guī)避這種行政審批，一些外國投資者委托中國境內(nèi)的自然人或法人代為持股。

本案中，如果存在爭議，根據(jù)相關(guān)司法實踐，相關(guān)控股協(xié)議的有效性可以得到承認(rèn)，但實際投資者不能直接恢復(fù)股東身份，因此有必要先對公司進行清算和注銷，再由有關(guān)部門批準(zhǔn)設(shè)立外商投資企業(yè)。綜上所述，在公司設(shè)立和經(jīng)營過程中，應(yīng)盡最大努力保持公司股權(quán)清晰，解決和防止代理持股的發(fā)生。公司、實際投資者和名義股東通過相應(yīng)的協(xié)議或其他協(xié)議規(guī)避可能存在的法律風(fēng)險是必然的。你知道嗎