廣東省佛山市中級人民法院

民 事 裁 定 書

　?。?003）佛中法民二終字第183號

　　上訴人（原審被告）徐漢平，男，1963年5月1日出生，漢族，住佛山市三水區(qū)西南鎮(zhèn)南豐大道健力寶倉庫側(cè)。

　　訴訟代理人俞璇，廣東華生律師事務(wù)所律師。

　　訴訟代理人高承敏，男，1972年5月2日出生，漢族，住廣東省封開縣渡頭鎮(zhèn)且止村江灣八隊116號。

　　被上訴人（原審原告）李超強，男，1950年3月4日出生，漢族，住佛山市三水區(qū)西南鎮(zhèn)新華十巷36號，系三水市西南永興鋁木安裝工程部業(yè)主。

　　訴訟代理人謝凱，廣東浩淼律師事務(wù)所律師。

　　上訴人徐漢平因與被上訴人李超強安裝工程合同糾紛一案，不服廣東省三水市人民法院（2002）三法經(jīng)貳初第290號民事判決，向本院提起上訴，本院受理后依法組成合議庭進(jìn)行了審理。

　　本院查明：1999年年底，徐漢平經(jīng)與李超強口頭協(xié)定，由李超強為徐漢平的住宅安裝鋁合金窗，李超強于1999年12月23日作出《高豐新村徐宅鋁窗預(yù)算表》一份，載明：1、90系列鋁合金推拉窗，材料使用1.1mm砂料綠色玻璃，每方造價170元，并作出具體窗規(guī)格，預(yù)算總方數(shù)為131.43平方米，計價22343.10元；2、梯間彎窗每方造價280元，并作出具體窗規(guī)格，預(yù)算總方數(shù)為8.93平方米，計價2500.40元；上述兩項合計 24843.50元，并注明以完工后實量為準(zhǔn)。李超強依約為徐漢平的住宅安裝了上述預(yù)算的推拉窗和梯間彎窗，其中推拉窗安裝了134.67平方米，按每平方米造價為170元，計價22893.90元；梯間彎窗安裝了8.93平方米，按每平方米造價為280元，計價2500.40元，兩項合計總造價為 25694.30元。李超強于2000年完工后，雙方對安裝工程未經(jīng)驗收，徐漢平便搬進(jìn)該住宅居住至今。2002年2月9日，雙方經(jīng)協(xié)定在農(nóng)歷二月尾由建委質(zhì)檢驗收后，按1999年的預(yù)算價格馬上結(jié)算。后因未驗收而未結(jié)算。李超強于2002年5月10日向原審法院起訴，請求判令徐漢平立即清償安裝工程款 25694.30元，并承擔(dān)案件訴訟費用。在原審訴訟中，李超強變更訴訟標(biāo)的為15694.30元。

　　原審法院在審理過程中，雙方當(dāng)事人對安裝工程的造價和面積均無異議，但對工程的質(zhì)量發(fā)生爭議，徐漢平提出對李超強在其住宅安裝的鋁合金存在質(zhì)量問題而申請原審法院進(jìn)行質(zhì)量鑒定，原審法院于2002年7月30日作出（2002）三法經(jīng)貳初字第290號民事裁定書，以雙方對工程量和質(zhì)量存在爭議，需委托有關(guān)部門進(jìn)行鑒定和評估為由，裁定該案中止訴訟。但原審法院并未委托有關(guān)部門進(jìn)行鑒定和評估，亦未說明未委托鑒定和評估的理由。為此，徐漢平在二審訴訟期間再次向本院提出質(zhì)量鑒定的申請。另外，原審法院于2002年6月3日的庭審中，李超強已明確變更了訴訟標(biāo)的為15694.30元，而原審判決徐漢平承擔(dān) 25394.30元的債務(wù)。

　　本院認(rèn)為：李超強為徐漢平的住宅安裝鋁合金窗后，雖然徐漢平未經(jīng)驗收便住進(jìn)該住宅，但雙方對所安裝的鋁合金的質(zhì)量一直發(fā)生爭議，在一審訴訟中，原審法院曾受理徐漢平的質(zhì)量鑒定申請，并以需委托有關(guān)部門進(jìn)行鑒定和評估為由，作出中止訴訟的裁定，但原審法院并未委托有關(guān)部門進(jìn)行鑒定和評估，亦未說明未委托有關(guān)部門進(jìn)行鑒定和評估的原因，屬于原審法院的不作為。由于原審法院的不作為，對雙方所爭議的質(zhì)量問題未能查清，導(dǎo)致徐漢平在二審再次向本院提出質(zhì)量鑒定的申請，雖本院可以直接委托有關(guān)部門進(jìn)行質(zhì)量鑒定，但鑒定后如確實存在質(zhì)量問題，本院將依鑒定結(jié)果認(rèn)定事實進(jìn)行判決，而本院的判決為終審判決，從而剝奪了當(dāng)事人的上訴權(quán)。另外，被上訴人李超強在一審訴訟中已明確變更了訴訟請求標(biāo)的，而原審卻仍依變更前的請求標(biāo)的進(jìn)行判決，違背了當(dāng)事人意思自治原則，且程序上存在欠妥之處。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項之規(guī)定，裁定如下：

　　一、撤銷廣東省三水市人民法院（2002）三法經(jīng)貳初字第290號民事判決。

　　二、本案發(fā)回廣東省佛山市三水區(qū)人民法院重審。

　　二審案件受理費1040元的負(fù)擔(dān)，由原審法院根據(jù)重審決定。

　　本裁定為終審裁定。

　　審 判 長 溫 萬 民

　　審 判 員 張 秀 麗

　　代理審判員 夏 新 洪

　　二○○三年六月十七日

　　書 記 員 梁 碧 姬