上海市高級(jí)人民法院

民事判決書

　?。?005）滬高民二（商）終字第91號(hào)

　　上訴人（原審原告，反訴被告）權(quán)紹寧，男，1960年4月8日出生，漢族，住北京市海淀區(qū)芙蓉里11號(hào)樓2門212號(hào)。

　　委托代理人魏陽、張玉凱，均系北京市浩天律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審被告，反訴原告）中谷期貨經(jīng)紀(jì)有限公司，住所地上海市浦電路500號(hào)18層。

　　法定代表人范文敏，該公司董事長(zhǎng)。

　　委托代理人田雨、周后興，均系北京市建元律師事務(wù)所律師。

　　上訴人權(quán)紹寧為與被上訴人中谷期貨經(jīng)紀(jì)有限公司（以下簡(jiǎn)稱“中谷公司”）期貨合同糾紛一案，不服上海市第一中級(jí)人民法院（2004）滬一中民三（商）初字第274號(hào)民事判決，向本院提出上訴。本院于2005年4月5日受理后，依法組成合議庭，并于 2005年5月18日對(duì)本案公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人權(quán)紹寧的委托代理人魏陽、張玉凱，被上訴人中谷公司的委托代理人田雨、周后興均到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審法院經(jīng)審理查明：經(jīng)案外人鐘山介紹，權(quán)紹寧與中谷公司于2004年2月26日簽訂包括《期貨經(jīng)紀(jì)合同》、《風(fēng)險(xiǎn)說明書》、《電子化交易協(xié)議書》等在內(nèi)的系列文件。合同約定權(quán)紹寧委托中谷公司按照權(quán)紹寧指令進(jìn)行期貨交易，中谷公司有義務(wù)將交易結(jié)果轉(zhuǎn)移給權(quán)紹寧，權(quán)紹寧有義務(wù)對(duì)交易結(jié)果承擔(dān)全部責(zé)任；權(quán)紹寧可以通過書面、電腦自助、網(wǎng)上自助及語音電話等方式下達(dá)交易指令，若采用電子化期貨交易或其他方式下達(dá)指令的，權(quán)紹寧應(yīng)補(bǔ)簽交易結(jié)算單，并約定如對(duì)電子化交易結(jié)果有異議，應(yīng)在下一個(gè)交易日開市前向中谷公司提出書面異議并送到中谷公司；中谷公司以風(fēng)險(xiǎn)率（持倉保證金/客戶權(quán)益）來計(jì)算權(quán)紹寧期貨交易風(fēng)險(xiǎn)，控制條件為100%，權(quán)紹寧風(fēng)險(xiǎn)率等于或高于100%時(shí)，中谷公司按照合同約定方式向權(quán)紹寧發(fā)出追加保證金通知，權(quán)紹寧必須在下一開市前及時(shí)追加保證金或采取減倉措施，否則中谷公司有權(quán)無須通知權(quán)紹寧而對(duì)權(quán)紹寧部分或全部未平倉合約強(qiáng)行平倉；關(guān)于通知事項(xiàng)，約定中谷公司采取當(dāng)面交收、發(fā)送電子郵件、電報(bào)、傳真或郵寄方式送達(dá)交易結(jié)算單、結(jié)算月報(bào)、追加保證金通知書及強(qiáng)行平倉通知書；權(quán)紹寧在合同中指定其自己為指令下達(dá)人、通知事項(xiàng)確認(rèn)人及資金調(diào)撥人。權(quán)紹寧當(dāng)日在《期貨交易風(fēng)險(xiǎn)說明書》上簽字確認(rèn)。合同簽訂后，權(quán)紹寧開立010381資金賬戶，在上海期貨交易所交易密碼為230648.權(quán)紹寧口頭委托鐘山代理期貨交易。

　　2004年2月26日，權(quán)紹寧電匯人民幣（以下所涉幣種均為人民幣）100萬元至010381保證金賬戶，當(dāng)日開倉買入鋁0408計(jì)215手，其后，權(quán)紹寧于同年4月5日平倉其中25手，又于4月8日開倉買入鋁0410計(jì)40手，至4月15日將全部合約平倉，共計(jì)盈利565，540元，當(dāng)日權(quán)紹寧在客戶保證金出金單上簽字，清退保證金1，565，540元。

　　2004年4月20日，權(quán)紹寧匯入300萬元至010381賬戶，當(dāng)日開倉買入銅0410計(jì) 200手。4月22日，權(quán)紹寧持倉風(fēng)險(xiǎn)度超過100%，4月29日，權(quán)紹寧將其中100手平倉，平倉價(jià)位是23，500元及23，560元，當(dāng)日結(jié)算價(jià)為 23，640元。次日，中谷公司將權(quán)紹寧剩余100手銅0410全部平倉，平倉價(jià)位在23，510元及23，520元。平倉后，權(quán)紹寧保證金已虧損完畢，另虧欠中谷公司580，687.97元。

　　2004年5月15日，中谷公司致函權(quán)紹寧，告知權(quán)紹寧期貨交易及盈虧情況，同時(shí)附上權(quán)紹寧賬戶的交易結(jié)算單45份及交易結(jié)算月報(bào)表3份，其中4月22日的結(jié)算單上附有追加保證金通知書，4月23日至30日的結(jié)算單上附有強(qiáng)行平倉通知書。權(quán)紹寧未在上述單據(jù)上簽字，并復(fù)函稱，中谷公司存在違約和侵權(quán)，要求中谷公司作出解釋，賠償權(quán)紹寧包括保證金在內(nèi)的全部經(jīng)濟(jì)損失。雙方數(shù)次往來函件后，最終中谷公司對(duì)權(quán)紹寧要求賠償300萬元的要求予以拒絕，并表示保留向權(quán)紹寧主張?zhí)澢分泄裙?80，687.97元的權(quán)利。

　　原審法院另查明：（一）經(jīng)權(quán)紹寧口頭委托，鐘山下達(dá)了自2004年2月26日至同年4月30日權(quán)紹寧的交易指令，在此過程中另有上海德錦投資有限公司（以下簡(jiǎn)稱“德錦公司”）員工楊吉才電話查詢權(quán)紹寧的資金及成交價(jià)格等情況。（二）因德錦公司于 2004年3月1日出具擔(dān)保書給中谷公司，承諾以其在中谷公司處010360資金賬號(hào)為包括權(quán)紹寧等在內(nèi)的十六名自然人客戶進(jìn)行期貨投資可能出現(xiàn)的結(jié)算風(fēng)險(xiǎn)提供擔(dān)保，中谷公司據(jù)此按照比例將德錦公司資金354，755.82元沖抵了權(quán)紹寧虧欠其款項(xiàng)，至此中谷公司認(rèn)為權(quán)紹寧尚欠其225，932.15元。

　　權(quán)紹寧認(rèn)為，其于2004年4月20日匯入300萬元保證金后，未親自或委托任何人下達(dá)交易指令，但2004年5月16日，權(quán)紹寧接到中谷公司書面材料，方知中谷公司自2004年4月20日至4月30日期間擅自動(dòng)用權(quán)紹寧存入的保證金進(jìn)行期貨交易，導(dǎo)致權(quán)紹寧300萬元保證金全部虧損。故請(qǐng)求判令中谷公司賠償保證金損失300萬元；支付自權(quán)紹寧存入保證金之日至中谷公司實(shí)際支付之日的同期存款利息；承擔(dān)訴訟費(fèi)用及在訴訟中支付的其它費(fèi)用（包括律師費(fèi)、交通費(fèi)、住宿費(fèi)等）。

　　中谷公司則認(rèn)為，劃入本案系爭(zhēng)保證金之前，權(quán)紹寧在簽訂合同后曾劃入100萬元保證金，通過鐘山指令交易后，獲取盈利，權(quán)紹寧也提取了資金，因此，權(quán)紹寧已實(shí)際變更鐘山為指令下達(dá)人；權(quán)紹寧在提取交易盈利時(shí)，未對(duì)鐘山的操作提出異議，中谷公司有理由相信指令下達(dá)人發(fā)生變更。且權(quán)紹寧劃入本案系爭(zhēng)保證金時(shí)，未書面通知中谷公司終止鐘山民事代理行為，故鐘山在本案系爭(zhēng)期貨交易中下達(dá)的指令繼續(xù)有效；權(quán)紹寧就同一份經(jīng)紀(jì)合同、同一賬號(hào)及同一指令下達(dá)人的兩次交易行為，對(duì)前次盈利不持異議，卻將第二次的交易損失推卸給中谷公司，有違公平原則及期貨交易風(fēng)險(xiǎn)與利益相一致的原則?，F(xiàn)權(quán)紹寧經(jīng)催促未追加保證金時(shí)，中谷公司為避免損失的進(jìn)一步擴(kuò)大，按約定強(qiáng)行平倉，平倉后權(quán)紹寧虧欠中谷公司580，687.97元?？鄢龘?dān)保資金后，權(quán)紹寧尚虧欠中谷公司資金225，932.15元。故提起反訴，請(qǐng)求判令權(quán)紹寧賠償因期貨交易虧損給中谷公司造成的損失 225，932.15元。

　　原審法院認(rèn)為，權(quán)紹寧、中谷公司訂立《期貨經(jīng)紀(jì)合同》后，建立了期貨經(jīng)紀(jì)關(guān)系。權(quán)紹寧自簽訂合同至爭(zhēng)議發(fā)生，共兩次打入保證金，進(jìn)行期貨交易，包括本案系爭(zhēng)的300萬元的保證金。權(quán)紹寧起訴的訴因在于認(rèn)為中谷公司在履約中就系爭(zhēng)保證金執(zhí)行了非權(quán)紹寧的指令，構(gòu)成違約，中谷公司應(yīng)就該違約行為賠償權(quán)紹寧的保證金損失。就此原審法院認(rèn)為，權(quán)紹寧編碼內(nèi)交易的下單人是否有權(quán)下單，進(jìn)而中谷公司執(zhí)行下單人指令是否違約，是本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)。現(xiàn)已查明權(quán)紹寧自開戶始至最終虧損，所有交易均發(fā)生于其010381保證金賬戶下，整個(gè)交易過程亦涵蓋了本案系爭(zhēng)保證金項(xiàng)下的交易，而所有交易指令均為鐘山所下達(dá)，故結(jié)合整個(gè)交易過程對(duì)爭(zhēng)議焦點(diǎn)作出如下認(rèn)定。

　　首先，權(quán)紹寧是否明知下單人身份。權(quán)紹寧一再聲稱自始不知賬戶下期貨交易系何人操作。原審法院認(rèn)為從查明事實(shí)看，權(quán)紹寧此說難以成立。理由在于：其一，權(quán)紹寧和鐘山相識(shí)，經(jīng)鐘山介紹至中谷公司處開戶交易，且權(quán)紹寧口頭委托了鐘山為其交易下單人。其二，縱觀整個(gè)交易過程，權(quán)紹寧入金及出金行為與交易結(jié)果密切相關(guān)，無論是打入保證金當(dāng)日即開倉交易，還是平倉盈利當(dāng)日提取盈利資金，上述事實(shí)可以印證鐘山關(guān)于將交易情況告知權(quán)紹寧的陳述。且權(quán)紹寧對(duì)其本人沒有下過單是明知的，若說其提取資金時(shí)不知盈利來源，顯然與常理相悖。

　　其次，權(quán)紹寧第一次提取保證金行為是否視為同意鐘山代理行為。在明知下單人身份的情況下，權(quán)紹寧第一次提取資金時(shí)未就交易行為向中谷公司提出異議，接受了鐘山履行代理行為的后果，其不作否認(rèn)的表示，應(yīng)視為同意。權(quán)紹寧所稱沒有向中谷公司告知過變更代理人不能否定前述行為產(chǎn)生的代理有效之法律后果。鐘山因基于口頭委托從事期貨交易而帶來的委托上的瑕疵在此得以滌除。

　　最后，鐘山的代理權(quán)是否延續(xù)至本案系爭(zhēng)交易。本案系爭(zhēng)保證金入賬前，權(quán)紹寧提取了賬戶中的大部分資金，但并未銷戶，權(quán)紹寧再次入金之后發(fā)生的交易系在繼續(xù)履行權(quán)紹寧、中谷公司的期貨經(jīng)紀(jì)合同，中谷公司接受鐘山指令，不屬違約之舉。

　　綜上，權(quán)紹寧稱中谷公司違約，擅自動(dòng)用其保證金的事實(shí)不能成立，依據(jù)期貨交易風(fēng)險(xiǎn)與利益相一致的原則及公平原則，權(quán)紹寧應(yīng)按照法律規(guī)定及雙方合同約定，自行承擔(dān)期貨交易后果。

　　中谷公司反訴請(qǐng)求權(quán)紹寧返還因穿倉而占用的中谷公司資金。原審法院認(rèn)為本案中中谷公司資金被占用的直接原因在于行情持續(xù)下跌而權(quán)紹寧未及時(shí)追加保證金，中谷公司在權(quán)紹寧在采取減倉措施后，為避免損失進(jìn)一步擴(kuò)大而采取的強(qiáng)制平倉措施，無不當(dāng)之處。綜上，中谷公司有權(quán)要求權(quán)紹寧返還占用的中谷公司資金，至于中谷公司將德錦公司款項(xiàng)予以抵扣，要求權(quán)紹寧返還余款225，932.15元，屬其對(duì)權(quán)利的自由處分，應(yīng)予準(zhǔn)許。

　　綜上，原審法院根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條、《中華人民共和國(guó)民法通則》第六十六條第一款及最高人民法院《關(guān)于審理期貨案件若干問題的規(guī)定》第三十六條第二款之規(guī)定，作出如下判決：一、對(duì)權(quán)紹寧的全部訴訟請(qǐng)求不予支持；二、權(quán)紹寧應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)返還中谷期貨經(jīng)紀(jì)有限公司資金人民幣225，932.15元。案件受理費(fèi)人民幣25，010元及反訴訴訟費(fèi)人民幣 5，898元，均由權(quán)紹寧承擔(dān)，于判決生效之日起七日內(nèi)繳納。

　　權(quán)紹寧不服一審判決，向本院提出上訴稱：原審法院僅憑鐘山的個(gè)人證詞，認(rèn)定權(quán)紹寧口頭委托鐘山代理期貨交易沒有事實(shí)依據(jù)。即使權(quán)紹寧口頭委托鐘山代理期貨交易成立，按照我國(guó)期貨交易的相關(guān)法律法規(guī)及行政規(guī)章的規(guī)定，以及《期貨經(jīng)紀(jì)合同》中有關(guān)“交易指令下達(dá)人必須采取書面方式進(jìn)行”的約定，口頭委托也應(yīng)屬無效。正因?yàn)榇嗽颍瓕彿ㄔ阂罁?jù)口頭委托成立的事實(shí)認(rèn)定“權(quán)紹寧明知下單人身份系鐘山”和“鐘山代理權(quán)延續(xù)到本案系爭(zhēng)交易”沒有事實(shí)基礎(chǔ)。中谷公司沒有履行任何身份審查程序，接受鐘山的交易指令，由此給權(quán)紹寧造成的全部損失，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。請(qǐng)求撤銷一審判決，支持權(quán)紹寧一審訴訟請(qǐng)求。

　　中谷公司辯稱：權(quán)紹寧口頭委托鐘山從事期貨交易，該事實(shí)的認(rèn)定并非僅僅基于鐘山的證言，而是由一系列的事實(shí)予以印證。在權(quán)紹寧010381資金賬戶下進(jìn)行的所有期貨合約交易，均是鐘山下達(dá)的交易指令，并且權(quán)紹寧已提取了前次的交易盈利；權(quán)紹寧對(duì)鐘山的交易行為一直未提出異議；德錦公司為權(quán)紹寧在期貨交易合同項(xiàng)下的期貨交易結(jié)算風(fēng)險(xiǎn)提供擔(dān)保，這三點(diǎn)已足以說明鐘山為權(quán)紹寧的代理人，鐘山下達(dá)期貨交易指令所導(dǎo)致的后果均應(yīng)由權(quán)紹寧承擔(dān)。因此，權(quán)紹寧第二次交付的保證金共計(jì)300萬元后所產(chǎn)生的全部虧損均是鐘山合法有效的代理行為和市場(chǎng)行情下跌所致，是正常的期貨交易風(fēng)險(xiǎn)，理應(yīng)由權(quán)紹寧本人承擔(dān)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》中有關(guān)委托代理的規(guī)定，委托代理既可以用書面形式，也可以采用口頭形式，所以，權(quán)紹寧主張口頭委托無效沒有法律依據(jù)。

　　本院經(jīng)審理查明，原審法院查明事實(shí)中，除“權(quán)紹寧口頭委托鐘山下達(dá)交易指令”這一節(jié)事實(shí)外，其余查明事實(shí)均屬實(shí)。另本案在審理過程中，中谷公司表示，因權(quán)紹寧的期貨合同保證人德錦公司對(duì)中谷公司直接劃轉(zhuǎn)德錦公司期貨交易資金的行為提起訴訟，為此，中谷公司提起反訴。該案中中谷公司的反訴訴訟請(qǐng)求與本案反訴訴訟請(qǐng)求系同一債權(quán)而兩次主張權(quán)利。故在二審中中谷公司請(qǐng)求撤回其在一審中的反訴訴訟請(qǐng)求。

　　本院認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于：一、是否存在權(quán)紹寧口頭委托鐘山從事期貨合約交易的事實(shí)；二、中谷公司對(duì)權(quán)紹寧保證金虧損的結(jié)果是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。對(duì)此，本院分別評(píng)判如下：

　　關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)一。

　　中谷公司在一審中的抗辯理由，系權(quán)紹寧是否明知鐘山下達(dá)期貨合約交易指令及其導(dǎo)致的法律后果。但是，這一事實(shí)與口頭委托系不同的法律事實(shí)。因?yàn)?，口頭委托必須有委托這一事實(shí)存在，而前者則不然。口頭委托該節(jié)事實(shí)的認(rèn)定，原審判決僅直接給予結(jié)論性的判斷意見（見原審判決書第8頁“另查”部分），至于如此認(rèn)定的理由，原審判決則未作闡述?？v觀本案，能直接證明該節(jié)事實(shí)的證據(jù)僅有原審?fù)徶戌娚降淖C言。然而，鐘山的證言僅涉及口頭委托的事實(shí)本身，對(duì)于委托期限、委托方式等合同主要內(nèi)容，均未予證明。因此，證人對(duì)于口頭委托這一事實(shí)內(nèi)容的證明并不充分。況且，證人實(shí)為期貨合約交易指令下達(dá)人，對(duì)于證人而言，該節(jié)事實(shí)能否認(rèn)定關(guān)系證人本人及德錦公司之利益，因此，僅根據(jù)證人鐘山之證言判定權(quán)紹寧口頭委托鐘山代理期貨交易的事實(shí)，證據(jù)不足。

　　關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)二。

　　（一）權(quán)紹寧對(duì)鐘山下達(dá)期貨合約交易指令的事實(shí)是否明知。

　　既然權(quán)紹寧本人從未下達(dá)任何期貨交易指令，因此，在無人下達(dá)交易指令的情況下，權(quán)紹寧的保證金本不應(yīng)產(chǎn)生盈利或者虧損。然而，2004年4月15日，權(quán)紹寧在客戶保證金出金單上簽字，清退保證金1，565，540元，其中包括交易盈利。這足以說明，權(quán)紹寧對(duì)其保證金賬戶下實(shí)施了期貨合約交易的事實(shí)是明知的。就整個(gè)交易過程而言，權(quán)紹寧入金、提取盈利資金、再次入金、虧損、平倉降低持倉風(fēng)險(xiǎn)均應(yīng)是在知曉資金狀況的情況下采取的舉措，更進(jìn)一步說明權(quán)紹寧對(duì)此時(shí)的交易情況也是明知的。

　　尚需認(rèn)定的是，權(quán)紹寧是否明知是鐘山下達(dá)期貨合約交易指令。原審判決認(rèn)定權(quán)紹寧明知是鐘山下達(dá)交易指令，該認(rèn)定雖然客觀上同樣也僅有鐘山的證言為憑，但是這一認(rèn)定應(yīng)當(dāng)予以維持。理由在于，既然權(quán)紹寧已經(jīng)明知交易結(jié)果，并曾提取交易盈利資金，其應(yīng)當(dāng)知道盈利或者虧損是何人操作的結(jié)果，否則，與常理不符；再則，就整個(gè)交易過程而言，權(quán)紹寧入金、提取盈利資金、再次入金、虧損、平倉降低風(fēng)險(xiǎn)的行為充分說明權(quán)紹寧是根據(jù)交易結(jié)果采取的舉措，印證了鐘山關(guān)于“其已將交易結(jié)果告知權(quán)紹寧”的證詞的可信性。

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　　鐘山未經(jīng)權(quán)紹寧授權(quán)，擅自以權(quán)紹寧的名義下達(dá)期貨合約交易指令，其行為

　　屬無權(quán)代理。但是，既然權(quán)紹寧明知鐘山以其名義下達(dá)交易指令，而未作否認(rèn)表示。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第六十條有關(guān)“本人知到他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，權(quán)紹寧對(duì)鐘山的無權(quán)代理行為所造成的后果予以確認(rèn)，對(duì)交易虧損應(yīng)自行承擔(dān)責(zé)任。原審法院此節(jié)處理正確，應(yīng)予維持。另由于中谷公司在二審中撤銷了其一審中的反訴訴訟請(qǐng)求，屬其對(duì)權(quán)利的自由處分，本院予以準(zhǔn)許。原審此項(xiàng)判決因此應(yīng)予撤銷。

　　綜上所述，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)、第（三）項(xiàng)以及第一百五十八條之規(guī)定，判決如下：

　　一、維持上海市第一中級(jí)人民法院（2004）滬一中民三（商）初字第274號(hào)民事判決主文第一項(xiàng)；

　　二、撤銷上海市第一中級(jí)人民法院（2004）滬一中民三（商）初字第274號(hào)民事判決主文第二項(xiàng)。

　　本案一審本訴案件受理費(fèi)25，010元，由上訴人權(quán)紹寧負(fù)擔(dān)，反訴案件受理費(fèi)5，898元，由被上訴人中谷期貨經(jīng)紀(jì)有限公司負(fù)擔(dān)；本案二審案件受理費(fèi)30，908元，由上訴人權(quán)紹寧負(fù)擔(dān)25，010元，被上訴人中谷期貨經(jīng)紀(jì)有限公司負(fù)擔(dān)5，898元。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長(zhǎng) ?宋 航

代理審判員 ?唐滬軍

代理審判員 ?熊雯毅

二OO五年七月四日

書 記 員 ?王琪琳