重慶市第一中級人民法院

民事判決書

　　（2004）渝一中民終字第2824號

　　上訴人（原審被告）重慶出版社，住所地重慶市渝中區(qū)長江二路205號

　　法定代表人羅小衛(wèi)，社長。

　　委托代理人蔣伍季，重慶鈞儒律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人謝鵬，重慶坤源律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審原告）陳晨，（略）。

　　委托代理人陳正華，（略）。

　　上訴人重慶出版社因與陳晨肖像權(quán)糾紛一案，不服重慶市渝中區(qū)人民法院（2004）中區(qū)民初字第574號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭進行了審理，現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審法院經(jīng)審理查明，2002年7、8月，重慶出版社因出版體育教材需要封面照片，遂委托重慶市教育科學(xué)研究院體育教研室的同志與重慶市第八中學(xué)校排球隊聯(lián)系并拍攝照片。重慶市第八中學(xué)校排球隊教練即對拍攝一事進行了安排，有意將排球隊的日常訓(xùn)練安排在室外進行，并要求排球隊隊員穿整齊一點，同時將“有人要來拍照，照得好的還有可能用作教材封面” 一事告知了參加拍照的排球隊隊員，當(dāng)時無人反對，且都很配合拍照。陳晨亦參與了拍照，并未提出反對意見。后重慶出版社從所拍攝的二十多張照片中選擇了幾張采用，將陳晨的肖像照片分別于2002年7月、2003年7月印制在“九年義務(wù)教育《體育與健康》教科書（試用）《體育》初三年級”體育教材的封面、扉頁、封底三個地方。并查明，該體育教材2002年7月第1版第1次印刷299080冊，定價每本5.90元；2003年7月第2版第1次印刷209090冊，定價每本6.50元。

　　原審法院認為，肖像權(quán)指公民對于自己的肖像在制作 和使用上所享有的的專屬和排他的權(quán)利。未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。本案中重慶出版社在未征得陳晨的法定代理人同意的情況下，在“九年義務(wù)教育《體育與健康》教科書（試用）《體育》初三年級”體育教材的封面、扉頁、封底三個地方采用了有陳晨肖像的照片，其行唯一構(gòu)成了對陳晨肖像權(quán)的侵犯，其應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。鑒于重慶出版社在為陳晨等拍照時陳晨已年滿17周歲，屬限制民事行為能力人，對事物、行為已具有一定的辨別能力，加之上述教材的發(fā)行對象僅限于中學(xué)生，范圍限于重慶市內(nèi)，重慶出版社的侵權(quán)情節(jié)并不嚴重，應(yīng)酌情確定賠償數(shù)額。遂判決重慶出版社立即停止侵害、消除影響，口頭賠禮道歉，并賠償陳晨精神撫慰金人民幣2000元。

　　重慶出版社不服，提起上訴稱，上訴人的行為在主觀上不是以營利為目的，因教材出版是市教委的計劃，是按物價局規(guī)定未按市場調(diào)節(jié)價定價。在客觀上不具違法性，并未對被上訴人造成損害后果，不具有侵權(quán)行為的成立要件。上訴人使且照片前雖未取得被上訴人的監(jiān)護人同意，但照片拍攝時被上訴人已年滿十七周歲半，對與其年齡有關(guān)的事物已有基本的判斷能力，可以正確判斷自己照片用于教材的后果，請求撤銷原判，改判上訴人不構(gòu)成侵犯肖像權(quán)。

　　被上訴人陳晨稱，上訴人使用我的照片未經(jīng)我及法定監(jiān)護人的同意，使用我照片的九年義務(wù)教育教科書初三年級體育教材《體育與健康》印發(fā)至全市各中學(xué)，在2002、2003年分別印了299080冊、209090冊，分別收入1764572元和1359085元，有高額贏利，應(yīng)屬未經(jīng)允許、擅自以營利為目的使用我的照片，侵害了我的肖像權(quán)。

　　原審開庭時，當(dāng)事人雙方對提交的“九年義務(wù)教育《體育與健康》教科書（試用）《體育》初三年級”教材、照片、證人證言、重慶市物價局、重慶市新聞出版局、重慶市教育委員會的相關(guān)文件以及當(dāng)事人雙方陳述等的真實性、合法性，與本案的關(guān)聯(lián)性進行了質(zhì)證，原審法院予以采信并據(jù)以確認案件事實。

　　二審中，上述證據(jù)隨卷移送本院。上訴雙方均未向本院提交符合規(guī)定條件的新證據(jù)。經(jīng)審查，本院確認原審判決對相關(guān)證據(jù)的采信合法、有效，可與原審開庭審理筆錄相印證，作為認定本案事實的依據(jù)。據(jù)此，本院確認原審法院對案件事實的認定。

　　本院認為， 根據(jù)我國《民法通則》第100條關(guān)于“公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像”的規(guī)定，以及《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第139條關(guān)于“以營利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像作廣告、商標、裝飾櫥窗等，應(yīng)當(dāng)認定為侵犯公民肖像權(quán)的行為”規(guī)定，構(gòu)成侵犯公民肖像權(quán)的行為，通常應(yīng)具備未經(jīng)本人同意和以營利為目的兩個要件。本案中重慶出版社在未征得陳晨的法定代理人同意的情況下，在“九年義務(wù)教育《體育與健康》教科書（試用）《體育》初三年級”體育教材的封面、扉頁、封底三個地方采用陳晨肖像照片確有不當(dāng)，但重慶出版社出版發(fā)行上述體育教材，系執(zhí)行國家教育及出版管理部門下達的計劃任務(wù)，出版物的單價是嚴格按照物價部門核定的印刷成本制定，出版發(fā)行的目的亦具有社會公益性質(zhì)，與一般商業(yè)性出版發(fā)行行為有所區(qū)別，不應(yīng)認定其是以營利為目的。且陳晨在重慶出版社為其拍照時已年滿17周歲，對事物、行為已具有相應(yīng)的辨別能力，其自身對拍照未表示反對，陳晨亦未提供證據(jù)證明上述教材使用其照片有歪曲其外部形象，對自身形象造成不良影響和不良心理反映的后果。故，陳晨關(guān)于重慶出版社侵犯其肖像權(quán)并造成其精神損害應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的理由不足，本院不予支持。原審判決事實清楚，但對重慶出版社出版發(fā)行上述體育教材的行為是否以營利為目的認識有偏差，應(yīng)予以糾正。上訴人上訴理由部分成立。

　　綜上，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百條、《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第一百三十九條和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項之規(guī)定，判決如下：

　　一、撤銷重慶市渝中區(qū)人民法院（2004）中區(qū)民初字第574號民事判決；

　　二、駁回原審原告陳晨的訴訟請求。

　　本案一審受理費90元、其他訴訟費用500元，二審受理費90元，其他訴訟費用500元，合計1180元，由一審原告、二審被上訴人陳晨負擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 喻志強

　　審 判 員 劉之瑋

　　代理審判員 余 華

　　二00四年十一月二日

　　書 記 員 張遠馨